Αριθμός 2/2013
ΤΟ ΔΙΚΑΣΤΗΡΙΟ ΤΟΥ ΑΡΕΙΟΥ ΠΑΓΟΥ
ΣΕ Α’ ΤΑΚΤΙΚΗ ΠΟΙΝΙΚΗ ΟΛΟΜΕΛΕΙΑ
Συγκροτήθηκε από τους Δικαστές της Α’ Τακτικής Ποινικής Ολομέλειας: Ρένα Ασημακοπούλου Πρόεδρο του Αρείου Πάγου, Γεώργιο Χρυσικό, Νικόλαο Ζαΐρη, Αντιπροέδρους, Βασίλειο Λυκούδη, Γεώργιο Γιαννούλη- Εισηγητή, Βασίλειο Φούκα, Δήμητρα Παπαντωνοπούλου Βαρβάρα Κριτσωτάκη, Γεωργία Λαλούση, Σπυρίδωνα Μιτσιάλη, Παναγιώτη Ρουμπή, Ανδρέα Δουλγεράκη-Εισηγητή, Νικόλαο Μπιχάκη, Κωνσταντίνο Τσόλα, Δημήτριο Κράνη, Ανδρέα Ξένο, Βασίλειο Φράγγο, Νικόλαο Τρούσα, Δημήτριο Κόμη, Αντώνιο Ζευγώλη, Μιλτιάδη Σπυρόπουλο, Ιωάννα Πετροπούλου, Ειρήνη Κιουρκτσόγλου-Πετρουλάκη, Μαρία Βασιλάκη, Αρεοπαγίτες. Συνεδρίασε δημόσια στο ακροατήριό του στις 24 Μαΐου 2012, με την παρουσία του Εισαγγελέα του Αρείου Πάγου Ιωάννη Πέντε και της Γραμματέως Πελαγίας Λόζιου, για να δικάσει την αίτηση του αναιρεσείοντος-κατηγορουμένου Δ. Κ. του Φ., κατοίκου …, που εκπροσωπήθηκε από τον πληρεξούσιο δικηγόρο του Κωνσταντίνο Κοσμάτο, περί αναιρέσεως της 274-277/2010 αποφάσεως του Μικτού Ορκωτού Εφετείου Θεσσαλονίκης. Με πολιτικώς ενάγουσα: Α. Κ. σύζυγο Β., κάτοικο …, που δεν παρέστη. Το Μικτό Ορκωτό Εφετείο Θεσσαλονίκης, διέταξε όσα λεπτομερώς αναφέρονται σε αυτή. Ο αναιρεσείων-κατηγορούμενος ζητεί την αναίρεση αυτής, για τους λόγους που αναφέρονται στην από 29 Απριλίου 2011 αίτησή του αναιρέσεως, η οποία καταχωρίσθηκε στο οικείο πινάκιο με τον αριθμό 626/11. Επί της αιτήσεως αυτής εκδόθηκε η με αριθμό 416/2012 απόφαση του ΣΤ’ Ποινικού Τμήματος του Αρείου Πάγου, που παρέπεμψε την υπόθεση στην Α’ Τακτική Ολομέλεια του Δικαστηρίου αυτού.
Α φ ο ύ ά κ ο υ σ ε Τον πληρεξούσιο δικηγόρο του αναιρεσείοντος, που ζήτησε όσα αναφέρονται στα σχετικά πρακτικά και τον Εισαγγελέα ο οποίος πρότεινε την αναίρεση της προσβαλλομένης αποφάσεως.
ΣΚΕΦΘΗΚΕ ΣΥΜΦΩΝΑ ΜΕ ΤΟ ΝΟΜΟ
Επειδή, νόμιμα εισάγεται στην Τακτική Ολομέλεια του Αρείου Πάγου η από 29 Απριλίου 2011 αίτηση αναίρεσης του Δ. Κ. του Φ. κατά της υπ’ αριθ. 274 – 277/3.12.2010 απόφασης του Μικτού Ορκωτού Εφετείου Θεσσαλονίκης, ως προς τους πρώτο και δεύτερο από το άρθρο 510 § 1 στοιχ. Η’ και Α’ του ΚΠΔ, λόγους αναιρέσεως περί υπερβάσεως εξουσίας και απόλυτης ακυρότητας που συνέβη κατά τη διαδικασία στο ακροατήριο, αντιστοίχως, διότι το μεν δικαστήριο που δίκασε δεν έπαυσε οριστικά την ποινική δίωξη, αν και το αξιόποινο της πράξεως είχε εξαλειφθεί με παραγραφή, ο δε πολιτικώς ενάγων παρέστη παράνομα στη διαδικασία του ακροατήριου, μετά από την παραπομπή τους σ’ αυτήν με την υπ’ αριθ. 416/2012 απόφαση του ΣΤ’ Ποινικού Τμήματος του Αρείου Πάγου, που έκρινε ομόφωνα ότι πρόκειται για ζητήματα που παρουσιάζουν γενικότερο ενδιαφέρον.
Ι. Επειδή, κατά τις διατάξεις των άρθρων 111 §§ 1 και 2 και 112 του ΠΚ, όπως το δεύτερο συμπληρώθηκε με το άρθρο 20 § 5 του ν. 2.331/1995, το αξιόποινο εξαλείφεται με την παραγραφή, η οποία προκειμένου για τα κακουργήματα που ο νόμος προβλέπει την ποινή της πρόσκαιρης κάθειρξης, όπως είναι εκείνο του άρθρου 311 περ. β του ΠΚ περί θανατηφόρας βαριάς σωματικής βλάβης, είναι δεκαπέντε (15) έτη, η δε προθεσμία της παραγραφής αρχίζει από την ημέρα που τελέστηκε η αξιόποινη πράξη, εκτός αν ορίζεται άλλως. Περαιτέρω, κατά τη διάταξη του άρθρου 113 §§ 1 και 2 του ίδιου Κώδικα, όπως αυτή, μετά την αντικατάστασή της με το άρθρο 4 § 1 του ν. 1738/1987, ίσχυε κατά το χρόνο τελέσεως της ενδιαφέρουσας αξιόποινης πράξεως (7.6.1988), η προθεσμία της παραγραφής αναστέλλεται για όσο χρόνο, σύμφωνα με διάταξη νόμου, δεν μπορεί να αρχίσει ή να εξακολουθήσει η ποινική δίωξη, καθώς και για όσο χρόνο διαρκεί η κύρια διαδικασία και ώσπου να γίνει αμετάκλητη η καταδικαστική απόφαση, όχι όμως πέρα από πέντε (5) έτη για τα κακουργήματα ή τα πλημμελήματα. Επακολούθησε πλήθος τροποποιήσεων της διατάξεως του άρθρου 113 του ΠΚ με τις διατάξεις των άρθρ. 5 § 1 του ν. 1941/1991, 19 § 1του ν. 1968/1991, 33 § 4 του ν. 2172/1993 και 1 § 6 του ν. 2408/1996, με τις οποίες ο ποινικός νομοθέτης δεν απέστη από τα προβλεπόμενα στο άρθρο αυτό, όπως είχε αντικατασταθεί με το άρθρο 4 § 1 του ν. 1738/1987, για την αναστολή της παραγραφής, με εξαίρεση μόνο τη διάρκεια του χρόνου αναστολής για όσο χρονικό διάστημα διαρκούσε η κύρια διαδικασία, η οποία με τη μεν διάταξη του άρθρου 5 § 1 του ν. 1941/1991 ήταν απεριόριστη, ενώ με τις λοιπές διατάξεις περιορίστηκε σε πέντε (5) έτη για τα κακουργήματα και σε τρία (3) έτη για τα πλημμελήματα. Έτσι, διαχρονικά η προθεσμία της παραγραφής αναστελλόταν για όσο χρόνο, σύμφωνα με διάταξη νόμου, δεν μπορούσε να αρχίσει ή να εξακολουθήσει η παραγραφή, καθώς και για όσο χρονικό διάστημα διαρκούσε η κύρια διαδικασία και εωσότου να γίνει αμετάκλητη η καταδικαστική απόφαση, και πάντως όχι πέρα από πέντε (5) έτη για τα κακουργήματα. Η διάταξη αυτή του άρθρου 113 του ΠΚ τροποποιήθηκε στη συνέχεια με τα άρθρα 25 του ν. 3346/2005 και 2 του ν. 3625/2007, δίχως ωστόσο να θιγεί η ως άνω με το άρθρο 1 § 6 του ν. 2408/1996 καθιερωθείσα πενταετής αναστολή για τα κακουργήματα και, όπως ρητά ορίζεται στο εδαφ. β της § 3 του άρθρου 113 ΠΚ, μετά την τροποποίησή του με το άρθρο 25 του ν. 3346/2005, ο χρονικός αυτός περιορισμός της αναστολής δεν ίσχυε οσάκις η αναβολή ή η αναστολή της ποινικής διώξεως έλαβε χώρα κατ’ εφαρμογή των άρθρων 30 § 2 και 59 του ΚΠΔ, περίπτωση που δεν συντρέχει εν προκειμένω. Από τις ισχύσασες ανωτέρω, διαχρονικά από το 1987 έως σήμερα, διατάξεις του άρθρου 113 του ΠΚ, η περιέχουσα τις ευμενέστερες για τον κατηγορούμενο για κακούργημα διατάξεις είναι η διάταξη του άρθρου 113 του ΠΚ, όπως αυτή ίσχυε κάθε φορά μετά την τροποποίησή της με τα άρθρα 33 § 4 του ν. 2172/1993 και 1 § 6 του ν. 2408/1996, στην οποία και προβλεπόταν η αναστολή της παραγραφής για όσο χρονικό διάστημα διαρκούσε η κύρια διαδικασία και εωσότου να γίνει η αμετάκλητη η καταδικαστική απόφαση, αλλά πάντως όχι πέρα από τα πέντε (5) έτη για τα κακουργήματα, οι διατάξεις δε αυτές, κατ’ εφαρμογή της προκύπτουσας από τα άρθρα 7 § 1 του ισχύοντος Συντάγματος και 2 § 1 του ΠΚ αρχής της αναδρομικής εφαρμογής του ηπιότερου ποινικού νόμου, είναι εφαρμοστέες και στην παρούσα υπόθεση, εφόσον ίσχυσαν από το χρόνο τελέσεως της αξιόποινης πράξεως μέχρι την αμετάκλητη εκδίκασή της.
ΙΙ. Εξάλλου, κατά τη διάταξη του άρθρου 435 § 1 του ΚΠΔ, όπως αυτή ίσχυε κατά τον ενδιαφέροντα εδώ χρόνο και πριν τη διαδοχική αντικατάστασή της με τα άρθρα 36 § 1 του ν. 3160/2003, 17 του ν. 3346/2005 και 22 του ν. 3904/2010, αν εκείνος που παραπέμφθηκε για κακούργημα απολυθεί από τις φυλακές προσωρινά και από απείθεια δεν εμφανιστεί στο αρμόδιο δικαστήριο για να δικαστεί την ορισμένη δικάσιμο, το δικαστήριο ανακαλεί κατά τα άρθρο 300 εδαφ. α την προσωρινή απόλυση και διατάσσει ταυτόχρονα και την αναστολή της διαδικασίας στο ακροατήριο σύμφωνα με το άρθρο 432 του ίδιου Κώδικα. Από την τελευταία αυτή διάταξη του άρθρου 432 §§ 1 και 2 του ΚΠΔ, όπως αυτή ίσχυε μετά την αντικατάστασή της με τα άρθρα 15 του ν.δ. 1160/1972, 12 § 4 του ν. 1941/1991 και 34 § 9 του ν. 2172/1993, οριζόταν ότι, αν κάποιος, που παραπέμφθηκε στο ακροατήριο του αρμοδίου δικαστηρίου για κακούργημα είναι απών από τον τόπο της κατοικίας του και άγνωστης διαμονής, δεν προσέλθει δε ούτε συλληφθεί μέσα σε ένα μήνα από την επίδοση του παραπεμπτικού βουλεύματος κατά το άρθρο 156 ΚΠΔ, αναστέλλεται η διαδικασία στο ακροατήριο με διάταξη του εισαγγελέα εφετών μέχρι τη σύλληψη ή την εμφάνιση του κατηγορούμενου (§ 1), παρεχόταν δε η δυνατότητα, κατά παρέκκλιση της κρατούσας έως τότε αρχής της αναστολής εκδικάσεως των κακουργημάτων σε περίπτωση απουσίας του κατηγορούμενου, αν εκείνος, που παραπέμφθηκε για κακούργημα και απολύθηκε από τις φυλακές, διότι συμπλήρωσε το ανώτατο όριο προσωρινής κρατήσεως, δεν εμφανιζόταν να δικαστεί στη δικάσιμο που ορίστηκε, να δικαστεί σαν να ήταν παρών, εφόσον είχε κλητευθεί ως γνωστής διαμονής. Επιπλέον, με την ίδια διάταξη οριζόταν, ότι η ερήμην του κατηγορούμενου εκδοθείσα απόφαση ακυρωνόταν αυτοδικαίως με την έκδοση κατ’ αντιμωλίαν αποφάσεως, αλλά από την έκδοση της ερήμην αποφάσεως αναστελλόταν αυτοδικαίως ο χρόνος παραγραφής του αξιόποινου της πράξεως, η δε αναστολή αυτή διαρκούσε μέχρι την έκδοση της νέας κατ’ αντιμωλίαν αποφάσεως (§ 2).
Συνεπώς, στη διάταξη του άρθρου 432 του ΚΠΔ προβλεπόταν, στη μεν § 1 η δυνατότητα αναστολής της διαδικασίας στο ακροατήριο με διάταξη του εισαγγελέα εφετών εωσότου να συλληφθεί ή να εμφανιστεί ο απών από τον τόπο της κατοικίας του και άγνωστης διαμονής κατηγορούμενος, στη δε § 2 ότι από την έκδοση της ερήμην του κατηγορουμένου εκδοθείσας καταδικαστικής για κακούργημα αποφάσεως αναστελλόταν αυτοδικαίως ο χρόνος παραγραφής του αξιοποίνου της πράξεως και η αναστολή αυτή διαρκούσε εωσότου να εκδοθεί η νέα κατ’ αντιμωλίαν απόφαση χωρίς οποιοδήποτε χρονικό περιορισμό. Κατά την κρατήσασα στη νομολογία άποψη η έννοια της τελευταίας δικονομικής διάταξης της § 2 του άρθρου 432 ΚΠΔ, η οποία όμως είχε και χαρακτήρα διατάξεως ουσιαστικού ποινικού δικαίου, διότι ρύθμιζε και θέματα αναστολής της παραγραφής, ήταν, ότι ο από αυτήν προβλεπόμενος χρόνος αναστολής της παραγραφής δεν συνυπολογιζόταν για την συμπλήρωση της υπό των άρθρων 111 και 113 § 1 ΠΚ διαλαμβανομένης κατά περίπτωση εικοσιπενταετούς (25) ή εικοσαετούς (20) συνολικής παραγραφής, αλλά συνιστούσε ειδική αναστολή αυτής, καθόσον κατά τον χρόνο της διαρκείας της δεν έτρεχε η ανωτέρω 25ετής ή 20ετής παραγραφή, ενώ με βάση την προεκτεθείσα διάταξη του άρθρου 113 § 1 του ΠΚ και ενόψει του άρθρου 2 § 1 του ίδιου Κώδικα ευμενέστερη ήταν η ρύθμιση, κατά την οποία στην διάρκεια της κύριας διαδικασίας η παραγραφή για τα κακουργήματα αναστελλόταν όχι περισσότερο από πέντε (5) χρόνια και συνολικά ο χρόνος παραγραφής ανερχόταν, κατά τον ενδιαφέροντα την παρούσα υπόθεση χρόνο, σε είκοσι έτη (15 έτη συν 5 έτη της αναστολής). Ωστόσο, ήδη όλη η διάταξη του άρθρου 432 του ΚΠΔ αντικαταστάθηκε στο σύνολο της με τη διάταξη του άρθρου 21 του ν. 3904/23.12.2010 και στη συνέχεια τροποποιήθηκε με απάλειψη και προσθήκη εδαφίων με τα άρθρα 75 §§ 1 και 3 του ν. 3.994/2011, έχει δε σήμερα ως εξής: “Αν κάποιος, που παραπέμφθηκε στο ακροατήριο του αρμόδιου δικαστηρίου για κακούργημα, είναι άγνωστης διαμονής και δεν παρουσιαστεί ούτε συλληφθεί μέσα σε ένα μήνα από την επίδοση του παραπεμπτικού βουλεύματος σύμφωνα με το άρθρο 156, αναστέλλεται η διαδικασία στο ακροατήριο με διάταξη του εισαγγελέα του εφετείου, ωσότου συλληφθεί ή εμφανιστεί ο κατηγορούμενος. Η διάταξη αυτή πρέπει να τοιχοκολληθεί σύμφωνα με το άρθρο 156 § 2. Οι διατάξεις του άρθρου 113 ΠΚ για την αναστολή της παραγραφής του αξιοποίνου εφαρμόζονται και εδώ (§ 1). Αν εκείνος που παραπέμφθηκε για κακούργημα είναι ή θεωρείται γνωστής διαμονής, δικάζεται σαν να ήταν παρών, αν κλητεύθηκε νόμιμα. Στην περίπτωση αυτή δεν είναι αναγκαίος ο διορισμός συνηγόρου σύμφωνα με τα άρθρα 340 § 1 και 376 (§ 2). Η διάταξη της § 2 εφαρμόζεται αναλόγως και στο δικαστήριο που είναι αρμόδιο να δικάσει την έφεση, αν αυτός που αθωώθηκε σε πρώτο βαθμό για κακούργημα δεν εμφανιστεί για να δικαστεί κατ’ έφεση που ασκήθηκε από τον εισαγγελέα και αποβλέπει στην καταδίκη του για κακούργημα (§ 3). Από το κείμενο της παρατεθείσας διατάξεως προκύπτει, ότι με την § 1 της νέας αυτής διάταξης του άρθρου 432 του ΚΠΔ διατηρήθηκε κατουσίαν σε ισχύ η παλιά διάταξη περί αναστολής της εκδίκασης κακουργήματος με πράξη του εισαγγελέα εφετών για τον άγνωστης διαμονής κατηγορούμενο, που δεν θα παρουσιαστεί ή δεν θα συλληφθεί μέσα σε ένα μήνα από την επίδοση του παραπεμπτικού βουλεύματος και προστέθηκε σε αυτή (τελευταίο) εδάφιο, κατά το οποίο οι διατάξεις του άρθρου 113 του ΠΚ για την αναστολή της παραγραφής του αξιοποίνου εφαρμόζονται και εδώ, ενώ η παλιά § 2 του ίδιου άρθρου, που προέβλεπε την αναστολή της παραγραφής και όριζε πως αυτή διαρκεί εωσότου να εκδοθεί κατ’ αντιμωλίαν απόφαση, απαλείφθηκε ολοσχερώς και στη θέση της προστέθηκε νέα διάταξη, που προβλέπει ότι αν εκείνος που παραπέμφθηκε για κακούργημα είναι ή θεωρείται γνωστής διαμονής, δικάζεται σαν να ήταν παρών, εφόσον κλητεύθηκε νόμιμα. Η νέα αυτή διάταξη της § 2 του άρθρου 432 του ΚΠΔ, μη ορίζοντας οτιδήποτε σε σχέση με τη διάρκεια του χρόνου της αναστολής για όσο χρόνο διαρκούσε η κύρια διαδικασία και μέχρι να καταστεί αμετάκλητη η καταδικαστική απόφαση, είναι προφανώς ευμενέστερη από την απαλειφθείσα παλαιά διάταξη του άρθρου 432 § 2 του ΚΠΔ, με βάση την οποία είχε γίνει δεκτό από τη νομολογία, ότι η προβλεπόμενη σε αυτό αναστολή συνιστούσε ειδική μορφή αναστολής και καθόλο το χρόνο της διάρκειάς της δεν έτρεχε η παραγραφή. Ενόψει της παραλείψεως αυτής πρέπει να δεχθούμε για τις εκκρεμείς υποθέσεις της παλαιάς διατάξεως του άρθρου 432 § 2 του ΚΠΔ, ότι η κατάργησή της και συνακολούθως όλων όσα ορίζονταν σε αυτή περί του χρόνου της αναστολής της παραγραφής, επάγεται ευθέως, κατ’ επιταγή του άρθρου 2 § 1 του ΠΚ, την εφαρμογή και επί των εκκρεμών αυτών υποθέσεων, ελλείψει άλλης διατάξεως που να ρυθμίζει τα θέματα της αναστολής του χρόνου της παραγραφής για όσο χρονικό διάστημα διαρκούσε η κύρια διαδικασία, της επιεικέστερης για τον κατηγορούμενο γενικής διατάξεως του άρθρου 113 § 3 του ΠΚ, όπως αυτή ισχύει ήδη μετά την αντικατάστασή της με τα άρθρα 25 του ν. 3346/2005 και 1 § 6 του ν. 2408/1996, η οποία δεν μπορούσε προηγουμένως να εφαρμοστεί και επί των υποθέσεων τούτων από την θέση της σε ισχύ εξαιτίας της ειδικής ρυθμίσεως, την οποία προέβλεπε για την αναστολή της παραγραφής μέχρι την κατάργησή της η παλαιά ειδική διάταξη του άρθρου 432 § 2 του ΚΠΔ. Αντίθετη άποψη δεν μπορεί να βρει έρεισμα στο γεγονός, ότι ο ποινικός νομοθέτης ουδέν διέλαβε στο άρθρο 21 του ν. 3904/2010 ή σε άλλη διάταξη αυτού για την προβλεπόμενη στην § 2 του παλαιού άρθρου 432 ειδική αναστολή της παραγραφής, μολονότι την είχε υπόψη. Τούτο δε, διότι : α) ο νομοθέτης με βάση τη νέα διατύπωση του άρθρου 432 § 2 του ΚΠΔ, που απάλειψε την ρύθμιση, ότι η ερήμην του κατηγορούμενου εκδοθείσα απόφαση ακυρωνόταν αυτοδικαίως με την έκδοση κατ’ αντιμωλίαν αποφάσεως και παραχώρησε στον κατηγορούμενο, με το άρθρο 435 ΚΠΔ, όπως αντικαταστάθηκε με το άρθρο 22 του ν. 3904/2010, και δικαίωμα ακυρώσεως της διαδικασίας επί κακουργημάτων, δεν είχε πλέον λόγο να διαλάβει σε αυτή χωριστή ρύθμιση για την αναστολή της παραγραφής για όσο χρονικό διάστημα διαρκούσε η κύρια διαδικασία για τον κατηγορούμενο, που θεωρείται ή είναι γνωστής διαμονής και δικάζεται σαν να ήταν παρών, αν κλητεύθηκε νόμιμα, αφού είχε εκλείψει η αιτία να παρεκκλίνει από τα προβλεπόμενα από τη διάταξη του άρθρου 113 του ΠΚ, όπως αυτή ήδη ισχύει και είναι εφαρμόσιμη και επί του άγνωστου διαμονής κατηγορούμενου μετά την τελευταία τροποποίηση του άρθρου 432 § 1 του ΚΠΔ, ενώ παράλληλα, μολονότι είχε τη δυνατότητα, δεν θέσπισε μεταβατική διάταξη περί διατηρήσεως της ισχύος του άρθρου 432 § 2 του ΚΠΔ επί των εκκρεμών ποινικών υποθέσεων, β) με τη διάταξη του άρθρου 113 § 3 του ΠΚ, όπως αυτή ισχύει μετά την αντικατάστασή της με τα άρθρα 25 του ν. 3346/2005 και 1 § 6 του ν. 2408/1996, τίθεται χρονικός περιορισμός ως προς το χρονικό διάστημα της αναστολής κατά την κύρια διαδικασία και ορίζεται ότι αυτή δεν μπορεί να διαρκέσει περισσότερο από πέντε (5) χρόνια, ενώ επί πλέον προβλέπεται ότι η υπέρβαση του χρόνου της αναστολής επιτρέπεται κατ’ εξαίρεση και μόνο, όταν η αναβολή ή η αναστολή της ποινικής δίωξης έλαβε χώρα κατ’ εφαρμογή των άρθρων 30 § 2 και 59 του ΚΠΔ, και γ) δεν δικαιολογείται σε καμία περίπτωση η διαφορετική ποινική μεταχείριση του παραπεμφθέντος για κακούργημα και μη εμφανισθέντος στη δίκη κατηγορούμενου από το εάν αυτός είναι άγνωστης ή γνωστής διαμονής, ώστε για το μεν απόντα και άγνωστης διαμονής (άρθρο 431 § 1 ΚΠΔ, όπως ισχύει) η αναστολή της παραγραφής για όσο διάστημα διαρκεί η κύρια διαδικασία να μην μπορεί να διαρκέσει περισσότερο από πέντε (5) έτη, για δε τον κλητευθέντα ως γνωστής διαμονής που δεν εμφανίστηκε στο ακροατήριο και δικάστηκε σαν να ήταν παρών (άρθρο 432 § 2 ΚΠΔ, όπως ίσχυε πριν την αντικατάστασή του με το άρθρο 21 του ν. 3904/2010), να εξακολουθεί να ισχύει για τις εκκρεμείς παλαιές υποθέσεις και να αποτελεί χρόνο αναστολής όλος ο διαδραμών από την έκδοση της ερήμην αποφάσεως μέχρι την έκδοση της νέας κατ’ αντιμωλίαν αποφάσεως χρόνος, αφού κάτι τέτοιο θα αποτελούσε και παραβίαση της προκύπτουσας από το άρθρο 4 § 1 του ισχύοντος Συντάγματος αρχής της ίσης μεταχειρίσεως.
III. Επειδή, το ποινικό δικαστήριο ερμηνεύει και εφαρμόζει τον ουσιαστικό ποινικό νόμο, όπως αυτός ισχύει κατά τη δημοσίευση της αποφάσεως. Κατ’ εξαίρεση, αν από την τέλεση της αξιόποινης πράξης έως την αμετάκλητη εκδίκασή της ίσχυσαν δύο ή περισσότεροι νόμοι, εφαρμόζεται αυτός που περιέχει τις ευμενέστερες για τον κατηγορούμενο διατάξεις (άρθρο 2 § 1του ΠΚ). Αντιστοίχως, και ο Άρειος Πάγος, κατ’ εξαίρεση επίσης της αρχής, σύμφωνα με την οποία εξετάζει αν ο δικαστής της ουσίας εφάρμοσε ορθώς τον νόμο όπως αυτός ίσχυε κατά τη δημοσίευση της προσβαλλόμενης αποφάσεως, είτε ερευνά τη μη εφαρμογή του επιεικέστερου νόμου που ίσχυε ήδη κατά τη δημοσίευση της αποφάσεως, αν προταθεί ως αναιρετικός λόγος, (άρθρο 510 § 1 στοιχ. Ε του ΚΠΔ), είτε σύμφωνα με το άρθρο 511 εδαφ. γ του ΚΠΔ, όπως τούτο αντικαταστάθηκε από το άρθρο 50 § 5 του ν. 3160/2003, υποχρεούται αυτεπαγγέλτως να εφαρμόσει τον επιεικέστερο ποινικό νόμο που ίσχυσε μετά το χρονικό όριο αυτό, τέτοιος δε επιεικέστερος νόμος είναι και ο αναφερόμενος στην παραγραφή και την αναστολή της παραγραφής. Έτσι, σε περίπτωση μεταβολής της νομοθεσίας ως προς το χρόνο της παραγραφής ή το χρόνο της αναστολής της παραγραφής της αξιόποινης πράξης, θα εφαρμοσθεί αυτεπαγγέλτως ο επιεικέστερος νόμος που ίσχυσε μετά τη δημοσίευση της προσβαλλόμενης αποφάσεως και μέχρι την έκδοση αμετάκλητης απόφασης, αφού η παραγραφή και η αναστολή της παραγραφής είναι θεσμοί του ουσιαστικού δικαίου και εφαρμόζεται και επ’ αυτών η αρχή της αναδρομικής ισχύος του ηπιότερου νόμου, που καθιερώνεται με το παραπάνω άρθρο 2 § 1 του ΠΚ. Σε περίπτωση δε παραγραφής της αξιόποινης πράξεως ο Άρειος Πάγος, ανεξαρτήτως της βασιμότητας των προβαλλόμενων λόγων αναιρέσεως και υπό τον όρο μόνο ότι η αναίρεση είναι παραδεκτή, υποχρεούται, εφαρμόζοντας αυτεπαγγέλτως τον επιεικέστερο περί παραγραφής νόμο που ίσχυσε μετά τη δημοσίευση της προσβαλλόμενης αποφάσεως, να αναιρέσει την απόφαση αυτή και να παύσει οριστικώς την ποινική δίωξη κατ’ ανάλογη εφαρμογή του άρθρου 370 εδαφ. β του ΚΠΔ.
IV. Στην προκειμένη περίπτωση, από τα έγγραφα του φακέλου της δικογραφίας, τα οποία επισκοπούνται επιτρεπτώς, προκύπτουν τα ακόλουθα: Ο αναιρεσείων κατηγορούμενος παραπέμφθηκε στο Τριμελές Πλημμελειοδικείο Θεσσαλονίκης για να δικασθεί για το πλημμέλημα της επικίνδυνης σωματικής βλάβης, με φερόμενο χρόνο τελέσεως της πράξεως τις 7.6.1988. Με την υπ’ αριθ. 2.700/1.9.1988 απόφαση του άνω δικαστηρίου αναβλήθηκε η συζήτηση της υποθέσεως και με τη μεταγενέστερη υπ’ αριθ. 5.717/15.5.1989 απόφαση του ιδίου κηρύχθηκε τούτο αναρμόδιο και παραπέμφθηκε η υπόθεση στο ΜΟΔ Θεσσαλονίκης, με την αιτιολογία ότι η παθούσα αποβίωσε στις 17.6.1998 συνεπεία της ανωτέρω σωματικής της βλάβης, η οποία χαρακτηρίστηκε ως θανατηφόρα σωματική βλάβη και έφερε τον χαρακτήρα κακουργήματος. Με το υπ’ αριθ. 24/1990 βούλευμα του Συμβουλίου Πλημμελειοδικών Θεσσαλονίκης συμπληρώθηκε η παραπάνω απόφαση και αφού απορρίφθηκε αίτηση αναιρέσεώς της παραπέμφθηκε ο κατηγορούμενος για να δικαστεί για το ως άνω κακούργημα στο ΜΟΔ Σερρών. Με την υπ’ αριθ. 17 – 18/1991 απόφαση του ΜΟΔ Σερρών, ο κατηγορούμενος, κλητευθείς ως γνωστής διαμονής, σύμφωνα με τις προαναφερθείσες διατάξεις του άρθρου 432 § 2 εδαφ. α του ΚΠΔ, όπως τότε ίσχυε, μετά την τροποποίησή με το άρθρο 12 § 4 του ν. 1941/1991, καταδικάστηκε ερήμην σε κάθειρξη οκτώ ετών. Το έτος 2005 ο κατηγορούμενος συνελήφθη και η υπόθεσή του εκδικάστηκε εκ νέου στο ΜΟΔ Σερρών, με τη δε υπ’ αριθ. 26 – 27/2006 απόφαση τούτου κηρύχθηκε ένοχος και καταδικάστηκε σε κάθειρξη επτά ετών. Μετά από έφεση του κατηγορουμένου, εκδόθηκε η υπ’ αριθ. 72 – 79/2009 απόφαση του ΜΟΕ Θεσσαλονίκης, με την οποία κηρύχθηκε και πάλι ένοχος και καταδικάστηκε σε κάθειρξη πέντε ετών. Η απόφαση αυτή αναιρέθηκε με την υπ’ αριθ. 377/2010 απόφαση του Αρείου Πάγου, για έλλειψη αιτιολογίας, λόγω μη αναφοράς σε αυτή των αποδεικτικών μέσων που λήφθηκαν υπόψη και παραπέμφθηκε η υπόθεση στο ίδιο ως άνω ΜΟΕ για επανασυζήτηση της εφέσεως του κατηγορουμένου. Κατά την νέα συζήτηση της υποθέσεως στο ΜΟΕ Θεσσαλονίκης ο κατηγορούμενος, όπως προκύπτει από τα πρακτικά της προσβαλλόμενης αποφάσεως, πρόβαλε τον αυτοτελή ισχυρισμό της παραγραφής της πράξης λόγω εξάλειψης του αξιοποίνου με την παρέλευση 20ετίας από το χρόνο τελέσεως της αποδιδόμενης σε αυτόν κακουργηματικής πράξης της θανατηφόρας βαριάς σωματικής βλάβης. Το εκ τακτικών δικαστών δικαστήριο του ανωτέρω ΜΟΕ Θεσσαλονίκης, ορθώς με το ισχύον κατά την εκδίκαση της υποθέσεως (3.12.2010) νομικό καθεστώς απέρριψε τον ανωτέρω αυτοτελή ισχυρισμό του κατηγορουμένου, προχώρησε στην εκδίκαση της υποθέσεως και στη συνέχεια με την προσβαλλόμενη υπ’ αριθ. 274 – 277/3.12.2010 απόφασή του, κήρυξε αυτόν ένοχο με ελαφρυντική περίσταση, για το κακούργημα της θανατηφόρας βαριάς σωματικής βλάβης, με χρόνο τελέσεως την 7.6.1988 και του επέβαλε για την πράξη αυτή, που προβλέπεται στο άρθρο 311 εδαφ. β του ΠΚ και απειλείται με ποινή πρόσκαιρης κάθειρξης, κάθειρξη πέντε (5) ετών με το αιτιολογικό ότι με την έκδοση στις 24.4.1991 της ερήμην καταδικαστικής απόφασης του ΜΟΔ Σερρών, ανεστάλη αυτοδικαίως η παραγραφή της κακουργηματικής αυτής πράξης και από της εκδόσεως κατ’ αντιμωλίαν, την 1.3.2006, της νέας υπ’ αριθ. 20 – 26/1.3.2006 καταδικαστικής – εκκαλουμένης αποφάσεως του ΜΟΔ Σερρών, άρχισε να προσμετράται εκ νέου ο χρόνος παραγραφής, από τότε δε και μέχρι τη δημοσίευση της προσβαλλόμενης αποφάσεως (3.12.2010) δεν είχε συμπληρωθεί η εικοσαετής παραγραφή (15 έτη συν 5 έτη), ενόψει της ειδικότερης ρύθμισης του άρθρου 432 § 2 ΚΠΔ, η οποία υπερίσχυε της γενικής διάταξης του άρθρου 113 του ΠΚ. Στις 23.12.2010, δηλαδή είκοσι (20) ημέρες μετά τη δημοσίευση της προσβαλλόμενης απόφασης, τέθηκε σε ισχύ ο ν. 3904/2010, με τον οποίο αντικαταστάθηκε ολόκληρη η διάταξη του άρθρου 432 του ΚΠΔ με το παρατιθέμενο ανωτέρω περιεχόμενο, από το οποίο προκύπτει, όπως εκτέθηκε, το μεν η διατήρηση αναλλοίωτου του περιεχομένου της § 1 της επίμαχης παλαιάς διατάξεως και η προσθήκη σε αυτή (του τελευταίου) εδαφίου περί εφαρμογής των διατάξεων του άρθρου 113 του ΠΚ για την αναστολή της παραγραφής του αξιοποίνου και στην περίπτωση της εν λόγω παραγράφου, το δε η ολοσχερής αντικατάσταση της § 2 της παλαιάς διατάξεως, με αναγκαία συνέπεια την κατάργηση των προβλεπόμενων σε αυτήν για την αναστολή της παραγραφής του αξιοποίνου για τον δικασθέντα ερήμην για κακουργηματική πράξη γνωστής διαμονής κατηγορούμενο. Η νέα αυτή ρύθμιση είναι επιεικέστερη για τον κατηγορούμενο, διότι καταργεί την ειδική και απεριόριστη χρονικά αναστολή της παραγραφής του αξιόποινου της παλαιάς διατάξεως της § 2 του άρθρου 432 ΚΠΔ, επάγεται δε ευθέως την αναδρομική εφαρμογή ως προς την αναστολή της παραγραφής του αξιοποίνου των παλαιών εκκρεμών υποθέσεων της ευμενέστερης διάταξης του άρθρου 113 του ΠΚ, όπως αυτή ήδη ισχύει, ως επιεικέστερης της πλήρως αντικατασταθείσας παλαιάς διατάξεως του άρθρου 432 § 2 του ΚΠΔ. Εκ τούτου παρέπεται, ότι σε κάθε περίπτωση ο χρόνος αναστολής της παραγραφής του αξιοποίνου για όσο χρόνο διαρκούσε η κατά του αναιρεσείοντος κατηγορούμενου κύρια διαδικασία δεν μπορεί να υπερβεί τα πέντε (5) έτη και συνολικά, με βάση και τον προβλεπόμενο για το αποδιδόμενο στον κατηγορούμενο έγκλημα χρόνο παραγραφής, τα είκοσι έτη (15 έτη + 5 έτη = 20 έτη), μη επιτρεπόμενου πλέον του συνυπολογισμού οποιουδήποτε άλλου χρόνου αναστολής, όπως του οριζόμενου στην παλαιά διάταξη της § 2 του άρθρου 432 του ΚΠΔ. Άρα, εφόσον, η αποδιδόμενη στον κατηγορούμενο αξιόποινη πράξη της θανατηφόρας βαριάς σωματικής βλάβης φέρεται ότι τελέστηκε στις 7 Ιουνίου 1988 και έκτοτε, όπως προκύπτει από το σε χρήση ημερολόγιο, παρήλθαν περισσότερα από είκοσι (20) χρόνια, η πράξη αυτή, σύμφωνα με τις ισχύσασες, μετά την έκδοση της προσβαλλόμενης αποφάσεως, με τη δημοσίευση του ν. 3904/23.12.2010, αυτεπαγγέλτως δε εφαρμοζόμενες από τον Άρειο Πάγο, κατ’ άρθρο 511 εδαφ. γ του ΚΠΔ, όπως αυτό αντικαταστάθηκε με το άρθρο 50 § 5 του ν. 3160/2003, ευμενέστερες για τον κατηγορούμενο διατάξεις του άρθρου 113 § 3 του ΠΚ, υπέπεσε σε παραγραφή και εξαλείφθηκε το αξιόποινό της.
Συνεπώς, κατά την κρατήσασα στην Ολομέλεια γνώμη, λόγω της επελθούσας με αυτεπαγγέλτως εφαρμοζόμενο επιεικέστερο ποινικό νόμο, που τέθηκε σε ισχύ μετά τη δημοσίευση της προσβαλλόμενης απόφασης, παραγραφής της αξιόποινης πράξεως, για την οποία ο αναιρεσείων κατηγορούμενος καταδικάστηκε από το ΜΟΕ Θεσσαλονίκης, πρέπει να αναιρεθεί η προσβαλλόμενη απόφαση και να παύσει οριστικά η κατ’ αυτού για την πράξη αυτή ασκηθείσα ποινική δίωξη.
Κατά τη γνώμη του μειοψηφούντος μέλους Ανδρέα Ξένου δεν συντρέχει στην κρινόμενη υπόθεση περίπτωση ευδοκιμήσεως της ενδίκου αιτήσεως κατ’ εφαρμογή του άρθρου 432 Κ.Ποιν.Δ, όπως ισχύει μετά την αντικατάστασή του με το άρθρο 21 του Ν. 3904/2010 και την τροποποίηση της πρώτης παραγράφου του με το άρθρο 75 ν. 3994/2011.
Η αναιρεσιβαλλόμενη καταδικαστική για τον αιτούντα απόφαση του Μικτού Ορκωτού Εφετείου Θεσσαλονίκης δημοσιεύθηκε στις 3.12.2010 δηλαδή πριν από την έναρξη ισχύος από της δημοσιεύσεώς του στις 23.12.2010 στην εφημερίδα της Κυβερνήσεως κατ’ άρθρο 38 αυτού του Νόμου 3904/010. Κατά συνέπεια ήταν εφαρμοστέα κατά την εκδίκαση από το άνω Μικτό Ορκωτό Εφετείο της αποδιδομένης στον ήδη αναιρεσείοντα κακουργηματικού χαρακτήρα αξιοποίνου πράξεως της θανατηφόρας σωματικής βλάβης η διάταξη του άρθρου 432 παρ.2 Κ.Ποιν.Δ., όπως ίσχυε μετά την αντικατάστασή του με τα άρθρα 15 του ν.δ. 1160/1972, 12 παρ.4 του ν.1941/1991 και 34 παρ.9 του ν. 2172/1993 κατά την οποία μεταξύ άλλων ορίζεται ότι η απόφαση που εκδίδεται ερήμην του κατηγορουμένου ακυρώνεται αυτοδικαίως μόλις εκδοθεί η κατ’αντιμωλία απόφαση και ότι από την έκδοση της ερήμην αποφάσεως αναστέλλεται αυτοδικαίως ο χρόνος της παραγραφής του αξιοποίνου της πράξεως και η αναστολή διαρκεί ωσότου εκδοθεί η νέα κατ’ αντιμωλία απόφαση. Έτσι, κατά την έννοια της εν λόγω διατάξεως όπως ίσχυε κατά το χρόνο εκδόσεως της προσβαλλομένης αποφάσεως η αναστολή της παραγραφής ήταν δυνατό να υπερβαίνει τα πέντε έτη, εκτεινόμενη μέχρι της εκδόσεως νέας κατ’ αντιμωλία αποφάσεως, ήτοι επί διάστημα χρόνου και πέραν των 20 ετών. Περαιτέρω στον ισχύοντα από 23.12.2010 Νόμο 3904/2010 δεν περιλαμβάνεται στο κεφάλαιο Ε’ αυτού και ειδικότερα στο άρθρο 33 μεταβατική διάταξη όσον αφορά το ζήτημα αναστολής ή μη της παραγραφής για εκκρεμείς υποθέσεις κατηγορουμένων που είχαν κλητευθεί ως γνωστής διαμονής και που δεν εμφανίσθηκαν στο ακροατήριο με συνέπεια να δικασθούν σαν να ήταν παρόντες. Η μετά την αντικατάσταση του άρθρου 432 Κ.Ποιν.Δ με τον ν. 3904/2010 συμπερίληψη στην παράγραφο 1 αυτού εδαφίου περ.ι εφαρμογής της διατάξεως του άρθρου 113 Π.Κ. για την αναστολή της παραγραφής του αξιοποίνου, κατά τη μειοψηφούσα γνώμη δεν συνιστά περίπτωση ευνοϊκοτέρου νόμου που επιβάλλεται να εφαρμοσθεί αυτεπαγγέλτως κατά το τελευταίο εδάφιο του άρθρου 511 Κ.Ποιν.Δ. όπως αντικαταστάθηκε με το άρθρο 50 παρ.5 ν. 3160/2003. Δεν είναι αυτονόητο ότι η διάταξη της παρ.1 του άρθρου 432 Κ.Ποιν.Δ., όπως ισχύει μετά τη θέση σε ισχύ του ν. 3904/2010 και αφορά τον παραπεμφθέντα για κακούργημα που είναι άγνωστης διαμονής και δεν παρουσιαστεί ούτε συλληφθεί μέσα σε ένα μήνα από την επίδοση του παραπεμπτικού βουλεύματος, εφαρμόζεται και επί των εκκρεμών υποθέσεων της παρ.2 του άρθρου 432 Κ.Ποιν.Δ., επειδή έπαυσε να ισχύει η παλαιά διάταξη της εν λόγω παραγράφου του άρθρου αυτού χωρίς ειδική πρόβλεψη για την τύχη της ειδικής αναστολής της παραγραφής, που αναφερόταν σε αυτή. Η διάταξη της παραγράφου 113 παρ.3 Π.Κ. όπως αυτή ισχύει ήδη μετά την αντικατάσταση με το άρθρο 25 του Ν. 3346/2005 και το άρθρο 1 παρ.6 του ν. 2408/1996 και με την οποία τίθεται χρονικός περιορισμός της αναστολής κατά την κυρία διαδικασία και ορίζει ότι αυτή δεν μπορεί να διαρκέσει περισσότερο από πέντε χρόνια πλην της περιπτώσεως κατά την οποία έλαβε χώρα αναστολή της ποινικής διώξεως κατ’ εφαρμογή των άρθρων 30 παρ.2 και 59 Κ.Ποιν.Δ. είναι προφανές ότι είναι δυνατό να εφαρμοσθεί, εν όψει της προαναφερθείσης ότι ίσχυε πριν από το Ν. 3904/2010 αναστολής της παραγραφής επί κακουργημάτων μέχρι της εκδόσεως νέας κατ’ αντιμωλία αποφάσεως εφαρμόζεται μόνον επί των μετά την ισχύ του νέου αυτού νόμου παραπεμπομένων για κακούργημα υπαιτίων που είναι ή θεωρούνται γνωστής διαμονής και δικάζονται σαν να ήταν παρόντες, αν κλητεύθηκαν νόμιμα.
Κατόπιν αυτών και του ότι μετά την αντικατάσταση του άρθρου 511 Κ.Ποιν.Δ. με το άρθρο 50 παρ.5 Ν. 3160/2003 ο Άρειος Πάγος λαμβάνει υπόψη αυτεπαγγέλτως την παραγραφή που επήλθε μετά τη δημοσίευση της προσβαλλομένης αποφάσεως, μόνο αν κριθεί βάσιμος και ένας λόγος αναιρέσεως στην προκειμένη περίπτωση δεν επήλθε ανατροπή κατά τη μειοψηφούσα γνώμη, αυτοδικαίως της ειδικής αναστολής της παραγραφής για το διάστημα από την έκδοση της ερήμην του αιτούντος καταδικαστικής αποφάσεως στις 24.4.1991 μέχρι την έκδοση την 1.3.2006 της νέας αντιμωλία αυτού καταδικαστικής αποφάσεως του Μικτού Ορκωτού Δικαστηρίου Σερρών και έτσι δεν συνεπληρώθη ο χρόνος παραγραφής της αξιοποίνου πράξεως που του αποδόθηκε με χρόνο τελέσεως στις 7 Ιουνίου 1988 διαρκούσης της κυρίας διαδικασίας, μετά την έκδοση της προσβαλλομένης καταδικαστικής αποφάσεως και συνακόλουθα δεν συνέτρεχε περίπτωση αναιρέσεως αυτής και παύσεως οριστικά της κατά του αναιρεσείοντος κατηγορουμένου ποινικής διώξεως.
ΓΙΑ ΤΟΥΣ ΛΟΓΟΥΣ ΑΥΤΟΥΣ
Αναιρεί την προσβαλλόμενη υπ’ αριθ. 274 – 277/3.12.2010 απόφαση του ΜΟΕ Θεσσαλονίκης. Παύει οριστικά την κατά του αναιρεσείοντος κατηγορούμενου Δ. Κ. του Φ., κατοίκου …, ασκηθείσα ποινική δίωξη για θανατηφόρα βαριά σωματική βλάβη, πράξη που φέρεται ότι τελέστηκε στη Θεσσαλονίκη στις 7 Ιουνίου 1988 κλπ. …, λόγω παραγραφής.
Κρίθηκε και αποφασίστηκε στην Αθήνα στις 7 Μαρτίου 2013. Και Δημοσιεύτηκε στη Αθήνα σε δημόσια συνεδρίαση στο ακροατήριό του στις 28 Μαρτίου 2013.
Η ΠΡΟΕΔΡΟΣ Η ΓΡΑΜΜΑΤΕΑΣ