ΟλΑΠ 1/2016 (B’ ΤΑΚΤΙΚΗ ΠΟΙΝΙΚΗ ΟΛΟΜΕΛΕΙΑ): "......Εισάγεται στη Β’ Τακτική Ολομέλεια του Αρείου Πάγου, σύμφωνα με το άρθρο 3 παρ.3 του Ν.3810/1957, το οποίο διατηρείται σε ισχύ για τις ποινικές υποθέσεις, όπως συνάγεται από το άρθρο 111 παρ.1 περ.θ’ του Ν.1756/1988, σε συνδυασμό προς το άρθρο 23 παρ.1 και 2 του Ν.1756/1988, όπως ισχύει, ο πρώτος λόγος της από 2-1-2015 αιτήσεως - δηλώσεως της Ι. Σ. του Ι., περί εσφαλμένης ερμηνείας και εφαρμογής ουσιαστικών ποινικών διατάξεων, αρθρ.510 παρ.1 στοιχ. Ε, για αναίρεση της 2357/2014 αποφάσεως του Τριμελούς Εφετείου Θεσσαλονίκης. Η υπόθεση παραπέμφθηκε στην Ολομέλεια με υπ’ αριθμ.582/2015 απόφαση του Ζ’ Ποινικού Τμήματος, επειδή ο πρώτος λόγος της κρινόμενης αίτησης αναίρεσης έγινε δεκτός, από το ως άνω τμήμα, με πλειοψηφία μιας ψήφου.

Κατά το άρθρο 155 παρ.1β, 2α και ζ και 157 παρ.1β του ν.2960/2001, λαθρεμπορία είναι οποιαδήποτε ενέργεια που αποσκοπεί να στερήσει το Ελληνικό Δημόσιο ή την Ευρωπαϊκή Ένωση των υπ’ αυτών εισπρακτέων δασμών, φόρων και λοιπών επιβαρύνσεων από τα εισαγόμενα ή εξαγόμενα εμπορεύματα και αν ακόμα αυτά εισπράχθηκαν κατά χρόνο και τρόπο διάφορο εκείνου που ορίζει ο νόμος. Ως λαθρεμπορία θεωρείται η διάθεση στην κατανάλωση χωρίς έγγραφη άδεια της αρμόδιας Τελωνειακής Αρχής και πληρωμή του Εισαγωγικού δασμού, φόρου και λοιπών επιβαρύνσεων, εμπορευμάτων, τα οποία έχουν εισαχθεί δυνάμει νόμου ή σύμβασης ατελώς ή με μειωμένες επιβαρύνσεις για ορισμένες ειδικές χρήσεις ή η χρησιμοποίηση αυτών των εμπορευμάτων σε άλλες χρήσεις, εκτός των ορισμένων ειδικών τοιούτων, ως και η αγορά πώληση και κατοχή εμπορευμάτων που έχουν εισαχθεί ή τεθεί στην κατανάλωση κατά τρόπο που συνιστά το αδίκημα της λαθρεμπορίας. Η, κατά το άρθρο 155 του νόμου αυτού, λαθρεμπορία, τιμωρείται με φυλάκιση ενός έτους στις εξής περιπτώσεις... .εάν οι δασμοί, φόροι και λοιπές επιβαρύνσεις που στερήθηκε το Δημόσιο ή η Ευρωπαϊκή Ένωση ανέρχονται τουλάχιστον στο ποσό των τριάντα χιλιάδων και πάνω και αν ο υπαίτιος χειρίστηκε ιδιαίτερα τεχνάσματα.

Τέλος, κατά το άρθρο 73 παρ.2 του ιδίου νόμου ορίζεται ότι: «ως καύσιμο κινητήρων θεωρούνται τα καύσιμα που χρησιμοποιούνται σε μηχανές ή συσκευές, στις οποίες η χημική ενέργεια του καυσίμου, μέσω της καύσης, μετατρέπεται σε θερμική ενέργεια και εν συνεχεία σε κινητική ενέργεια, ενώ ως καύσιμα θέρμανσης, θεωρούνται τα προοριζόμενα να χρησιμοποιηθούν αποκλειστικά και μόνο για την λειτουργία κεντρικών συστημάτων θέρμανσης (καλοριφέρ) ή άλλων μέσων για τη θέρμανση ανθρώπων στους χώρους κατοικίας διαμονής ή εργασίας τους».

Περαιτέρω, κατά το άρθρο 510 παρ.1 στοιχ.Ε’ ΚΠοινΔ, λόγο αναιρέσεως, αποτελεί και η εσφαλμένη ερμηνεία ή εφαρμογή ουσιαστικής ποινικής διατάξεως. Εσφαλμένη ερμηνεία υπάρχει όταν ο δικαστής αποδίδει στο νόμο διαφορετική έννοια από εκείνη που πραγματικά έχει, ενώ εσφαλμένη εφαρμογή υπάρχει όταν το δικαστήριο της ουσίας δεν υπάγει σωστά τα πραγματικά περιστατικά που δέχθηκε ότι αποδείχθηκαν στη διάταξη που εφαρμόσθηκε. Εσφαλμένη εφαρμογή ουσιαστικής ποινικής διατάξεως, η οποία ιδρύει τον από το άρθρο 510 παρ.1 στοιχ.Ε’ του ΚΠοινΔ λόγο αναιρέσεως, υπάρχει όταν όχι μόνο το δικαστήριο της ουσίας δεν υπάγει σωστά τα πραγματικά περιστατικά, που δέχθηκε ως αποδεδειγμένα, στη διάταξη που εφαρμόσθηκε αλλά και όταν η διάταξη αυτή παραβιάσθηκε εκ πλαγίου, όταν δηλαδή στο πόρισμα της αποφάσεως που περιλαμβάνεται στο συνδυασμό του διατακτικού με το σκεπτικό και ανάγεται στα στοιχεία και την ταυτότητα του εγκλήματος έχουν εμφιλοχωρήσει ασάφειες αντιφάσεις ή λογικά κενά με αποτέλεσμα να καθίσταται ανέφικτος ο έλεγχος από τον Άρειο Πάγο της ορθής ή μη εφαρμογής του νόμου, οπότε η απόφαση στερείται νόμιμης βάσης.

Στην προκειμένη περίπτωση, από την επισκόπηση της προσβαλλόμενης απόφασης, προκύπτει ότι το Τριμελές Εφετείο Θεσσαλονίκης, μετά τη συνεκτίμηση όλων των αποδεικτικών μέσων που προσδιορίζονται κατ’ είδος, δέχθηκε, κατά την ανέλεγκτη περί πραγμάτων κρίση του, επί της ουσίας της παραβάσεως της λαθρεμπορίας, κατά πιστή μεταφορά, τα παρακάτω πραγματικά περιστατικά: "Η κατηγορουμένη, στην ..., κατά το χρονικό διάστημα από τον Μάιο του 2007 έως και τις 26-7-2011, με περισσότερες πράξεις που συνιστούν εξακολούθηση του ίδιου εγκλήματος, τέλεσε το έγκλημα της λαθρεμπορίας, με την παράνομη χρησιμοποίηση πετρελαίου θέρμανσης, για άλλη εκτός από θέρμανση χρήση, με σκοπό να στερήσει το Δημόσιο, για ίδιον όφελος από τους εισπρακτέους δασμούς, τέλη και φόρους οι δε δασμοί και φόροι που στερήθηκε το δημόσιο υπερβαίνουν τα 30.000 ευρώ. Ειδικότερα, στον παραπάνω τόπο και καθ’ όλο το παραπάνω χρονικό διάστημα, ως νόμιμη εκπρόσωπος της εταιρείας "...", που εδρεύει στην ..., χρησιμοποίησε συνολικά 166.213 λίτρα πετρελαίου θέρμανσης, αντί πετρελαίου κίνησης, εκτός από τη θέρμανση των χώρων του οίκου ευγηρίας και για άλλες χρήσεις, όπως τη θέρμανση νερού μέσω εγκατεστημένου BOILER. Για τον παραπάνω σκοπό, είχε ενώσει με κατάλληλη σωλήνωση τις δύο δεξαμενές αποθήκευσης καυσίμων που χρησίμευαν η μια για αποθήκευση πετρελαίου θέρμανσης και η άλλη για αποθήκευση πετρελαίου κίνησης ώστε να δημιουργηθεί μια κοινή παροχή, στην οποία κατά τη διάρκεια όλων των ετών λειτουργίας του γηροκομείου, αποθηκεύονταν μόνο πετρέλαιο θέρμανσης, που χρησιμοποιούνταν παράνομα, για όλες της ανάγκες της άνω εταιρείας, στερώντας με αυτόν τον τρόπο το Δημόσιο από δασμούς και φόρους οι οποίου ανέρχονται στο ποσό των 66.798,96 ευρώ, κατ’ ορθό προσδιορισμό, ενώ η αξία CIF του χρησιμοποιηθέντος και ήδη καταναλωθέντος (μη δυναμένου να κατασχεθεί) πετρελαίου ανέρχεται σε 75.960 ευρώ. Η κατηγορουμένη γνώριζε την υποχρέωσή της να καταναλώνει μόνο πετρέλαιο κίνησης, εφόσον το χρησιμοποιούσε και για άλλες χρήσεις, πέραν της θέρμανσης χώρου, γι’ αυτό μάλιστα το λόγο στο κτίριο της ως άνω επιχείρησης είχαν εξ’ υπαρχής από την κατασκευή του, βάσει των τεχνικών μελετών, τοποθετηθεί δύο διαφορετικές δεξαμενές, οι οποίες όμως ενώθηκαν στη συνέχεια ακριβώς για να τροφοδοτούνται μόνο με πετρέλαιο θέρμανσης προς καταστρατήγηση των σχετικών διατάξεων. Η κατηγορουμένη μάλιστα προέβαινε σε αγορά ικανών ποσοτήτων πετρελαίου θέρμανσης ακόμη και κατά το μήνα Απρίλιο, προκειμένου να καταναλώνει απ’ αυτό για τη θέρμανση του νερού και κατά τους καλοκαιρινούς μήνες κατά τους οποίους δεν διατίθεται πετρέλαιο θέρμανσης. Επομένως αυτή πρέπει να κηρυχθεί ένοχη για την προπεριγραφόμενη πράξη". Ακολούθως, το Δικαστήριο κήρυξε την κατηγορουμένη ένοχη του ότι: "Στην ..., κατά το χρονικό διάστημα από το Μάιο του 2007 έως και τις 26-7-2011 με περισσότερες πράξεις που συνιστούν εξακολούθηση του ίδιου εγκλήματος, τέλεσε το έγκλημα της λαθρεμπορίας, με την παράνομη χρησιμοποίηση πετρελαίου θέρμανσης για άλλη, εκτός από θέρμανση χρήση, με σκοπό να στερήσει το Δημόσιο για ίδιον όφελος από τους εισπρακτέους δασμούς, τέλη και φόρους, οι δε δασμοί και φόροι που στερήθηκε το Δημόσιο υπερβαίνουν το ποσό των 30.000 ευρώ. Ειδικότερα, στον παραπάνω τόπο και καθ’ όλο το παραπάνω χρονικό διάστημα ως νόμιμη εκπρόσωπος της εταιρείας "...", που εδρεύει στην ..., χρησιμοποίησε συνολικά 166.213 λίτρα πετρελαίου θέρμανσης, αντί πετρελαίου κίνησης εκτός από τη θέρμανση των χώρων του οίκου ευγηρίας και για άλλες χρήσεις, όπως τη θέρμανση νερού μέσω εγκατεστημένου BOILER. Για τον παραπάνω σκοπό, είχε ενώσει με κατάλληλη σωλήνωση τις δύο δεξαμενές αποθήκευσης καυσίμων που χρησίμευαν η μια για αποθήκευση πετρελαίου θέρμανσης και η άλλη για αποθήκευση πετρελαίου κίνησης ώστε να δημιουργηθεί μια κοινή παροχή, στην οποία κατά τη διάρκεια όλων των ετών λειτουργίας του γηροκομείου αποθηκεύονταν μόνο πετρέλαιο θέρμανσης που χρησιμοποιούνταν παράνομα, για όλες της ανάγκες της άνω εταιρείας, στερώντας με αυτόν τον τρόπο το Δημόσιο από δασμούς και φόρους οι οποίου ανέρχονται στο ποσό των 66.798,96 ευρώ κατ’ ορθό προσδιορισμό, ενώ η αξία CIF του χρησιμοποιηθέντος και ήδη καταναλωθέντος (μη δυναμένου να κατασχεθεί) πετρελαίου ανέρχεται σε 75.960 ευρώ." Με αυτά που δέχθηκε το Δικαστήριο της ουσίας, κηρύσσοντας ένοχη την κατηγορουμένη, για λαθρεμπορία και εξακολούθηση και ειδικότερα, διότι η κατηγορουμένη για να λειτουργήσει ατμολέβητα τύπου "BOILER" που χρησίμευε για θέρμανση νερού, για χρήσεις άλλες και όχι για θέρμανση, εν γνώσει της χρησιμοποίησε για κίνηση του καυστήρα πετρέλαιο θέρμανσης συνολικά 166.213 λίτρα, αντί πετρελαίου κίνησης που όφειλε να χρησιμοποιήσει, στερώντας έτσι το Δημόσιο από τους αναλογούντες φόρους και δασμούς αξίας 66798,96 ευρώ, ορθά ερμήνευσε και εφάρμοσε τις προαναφερθείσες διατάξεις των άρθρων 155 παρ.2α, 157 παρ.ΐβ, γ του ν.2960/2001 περί Τελωνειακού Κώδικα και τις συναφείς διατάξεις των άρθρων 73 παρ.2 του ιδίου Κώδικα, που ορίζει ότι ως καύσιμα κινητήρων θεωρούνται τα καύσιμα που χρησιμοποιούνται σε μηχανές ή συσκευές, στις οποίες η χημική ενέργεια του καυσίμου μέσω της καύσης μετατρέπεται σε θερμική ενέργεια και εν συνεχεία σε κινητική ενέργεια, ενώ ως καύσιμα θέρμανσης θεωρούνται τα προοριζόμενα να χρησιμοποιηθούν αποκλειστικά και μόνο για τη λειτουργία κεντρικών συστημάτων θέρμανσης (καλοριφέρ) ή άλλων μέσων για τη θέρμανση ανθρώπων στους χώρους κατοικίας ή διαμονής ή εργασίας τους, από τις οποίες συνάγεται ότι μειωμένες δασμολογικές επιβαρύνσεις επιβάλλονται μόνο στο πετρέλαιο, που χρησιμοποιείται ως καύσιμο θέρμανσης, δηλονότι όταν χρησιμοποιείται αποκλειστικά και μόνο για τη λειτουργία κεντρικών συστημάτων (καυστήρων) θέρμανσης (καλοριφέρ) ή άλλων μέσων για τη θέρμανση ανθρώπων, ενώ για οποιαδήποτε άλλη χρήση, πλην θέρμανσης όπως στην προκειμένη περίπτωση, για λειτουργία καυστήρα με σκοπό τη θέρμανση ύδατος, μέσω μηχανήματος "BOILER" για χρήση θερμού ύδατος για πλύσιμο χώρων, αντικειμένων ή και ανθρώπων, πρέπει να χρησιμοποιείται πετρέλαιο κίνησης που δασμολογείται ειδικώς. Συνεπώς, κατά την άνω πλειοψηφούσα γνώμη του Δικαστηρίου ο εκ του άρθρου 510 παρ.1 στοιχ.Ε λόγος αναιρέσεως πρέπει να απορριφθεί ως αβάσιμος....".