Αριθμός 434/2018
ΤΟ ΔΙΚΑΣΤΗΡΙΟ ΤΟΥ ΑΡΕΙΟΥ ΠΑΓΟΥ
E’ ΠΟΙΝΙΚΟ ΤΜΗΜΑ
Συγκροτήθηκε από τους Δικαστές: Μαρία Χυτήρογλου, Αντιπρόεδρο του Αρείου Πάγου, Γεώργιο Παπαηλιάδη, Ναυσικά Φράγκου, Βασιλική Ηλιοπούλου – Εισηγήτρια και Βασιλική Μπαζάκη – Δρακούλη, Αρεοπαγίτες.
Συνήλθε σε δημόσια συνεδρίαση στο Κατάστημά του στις 19 Ιανουαρίου 2018, με την παρουσία του Αντεισαγγελέως του Αρείου Πάγου Ευάγγελου Ζαχαρή, (κωλυομένης της Εισαγγελέως) και του Γραμματέως Γεράσιμου Βάλσαμου, για να δικάσει την αίτηση του αναιρεσείοντος-κατηγορουμένου Π. Β. του Α., κατοίκου … ο οποίος εκπροσωπήθηκε από τον πληρεξούσιο δικηγόρο του Κωνσταντίνο Κοσμάτο, για αναίρεση της υπ’ αριθ. 946/2017 απόφασης του Τριμελούς Εφετείου Θράκης.
Το Τριμελές Εφετείο Θράκης με την ως άνω απόφασή του διέταξε όσα λεπτομερώς αναφέρονται σ’ αυτή, και ο αναιρεσείων-κατηγορούμενος ζητεί την αναίρεση αυτής, για τους λόγους που αναφέρονται στην από …/13.11.2017 αίτησή του αναιρέσεως, η οποία καταχωρίστηκε στο οικείο πινάκιο με τον αριθμό …/2017.
Αφού άκουσε
Τον πληρεξούσιο δικηγόρο του αναιρεσείοντος, που ζήτησε όσα αναφέρονται στα σχετικά πρακτικά και τον Αντεισαγγελέα, που πρότεινε να αναιρεθεί η προσβαλλόμενη απόφαση και να παραπεμφθεί η υπόθεση για νέα συζήτηση στο ίδιο Δικαστήριο, που θα συγκροτηθεί από άλλους δικαστές εκτός από εκείνους που δίκασαν προηγουμένως.
ΣΚΕΦΘΗΚΕ ΣΥΜΦΩΝΑ ΜΕ ΤΟ ΝΟΜΟ
Η υπό κρίση, υπ’ αρ. πρωτ. …/13-11-2017, αίτηση-δήλωση προς τον Εισαγγελέα του Αρείου Πάγου, για αναίρεση της υπ’ αρ. 946/2017 τελεσίδικης απόφασης του Τριμελούς Εφετείου (Πλημμελημάτων) Θράκης, με την οποία ο αναιρεσείων κηρύχθηκε ένοχος για την αξιόποινη πράξη της μη καταβολής χρεών στο Δημόσιο και του επιβλήθηκε ποινή φυλάκισης 18 μηνών, η οποία ανεστάλη επί τριετία, ασκήθηκε νομότυπα και εμπρόθεσμα (άρθρα 473 παρ. 2, 3, 474 παρ. 1 και 2 ΚΠΔ). Είναι συνεπώς τυπικά δεκτή και πρέπει να ερευνηθεί περαιτέρω κατ’ ουσίαν .
Ι. Κατά το άρθρο 25 παρ. 1 του ν. 1882/1990, όπως η παράγραφος αυτή αντικαταστάθηκε με το άρθρο 34 παρ. 1 του ν. 3220/2004, του οποίου η ισχύς άρχισε από την 1-1-2004, (και προ της αντικατάστασής του με το άρθρο 3 παρ. 1 του ν. 3943/31-3-2011 και ήδη με το άρθρο 20 του ν. 4321/2015) ): “Η καθυστέρηση καταβολής των βεβαιωμένων στις δημόσιες οικονομικές υπηρεσίες (Δ.Ο.Υ.) και τα τελωνεία χρεών προς το Δημόσιο, τα νομικά πρόσωπα δημοσίου δικαίου, τις επιχειρήσεις και τους οργανισμούς του ευρύτερου δημόσιου τομέα για χρονικό διάστημα μεγαλύτερο των τεσσάρων μηνών, διώκεται ύστερα από αίτηση του προϊσταμένου της Δ.Ο.Υ. ή του τελωνείου προς τον εισαγγελέα πρωτοδικών της έδρας τους με ποινή φυλάκισης: α) τεσσάρων τουλάχιστον μηνών, εφόσον το συνολικό χρέος από κάθε αιτία, συμπεριλαμβανομένων των κάθε είδους τόκων ή προσαυξήσεων μέχρι την ημερομηνία σύνταξης του πίνακα χρεών, ο οποίος συνοδεύει υποχρεωτικά την ως άνω αίτηση, υπερβαίνει το ποσό των δέκα χιλιάδων (10.000) ευρώ, β) έξι τουλάχιστον μηνών, εφόσον το συνολικό χρέος, σύμφωνα με τα οριζόμενα στην ανωτέρω περίπτωση α’ , υπερβαίνει το ποσό των πενήντα χιλιάδων (50.000) ευρώ, γ) ενός τουλάχιστον έτους, εφόσον το συνολικό χρέος, σύμφωνα με τα οριζόμενα στην ανωτέρω περίπτωση α’ , υπερβαίνει το ποσό των εκατόν είκοσι χιλιάδων 120.000) ευρώ. Η πράξη μπορεί να κριθεί ατιμώρητη, εάν το ποσό που οφείλεται εξοφληθεί μέχρι την εκδίκαση της υπόθεσης σε οποιονδήποτε βαθμό”. Κατά την ίδια ως άνω διάταξη, όπως αντικαταστάθηκε εκ νέου με το άρθρο 3 παρ. 1 του ν. 3943/2011, η ισχύς του οποίου άρχισε από 31-3-2011: “Όποιος δεν καταβάλλει τα βεβαιωμένα στις δημόσιες οικονομικές υπηρεσίες (Δ.Ο.Υ.) και τα τελωνεία χρέη προς το Δημόσιο, τα νομικά πρόσωπα δημοσίου δικαίου, τις επιχειρήσεις και τους οργανισμούς του ευρύτερου δημόσιου τομέα για χρονικό διάστημα μεγαλύτερο των τεσσάρων μηνών, τιμωρείται με ποινή φυλάκισης: α) έως ένα έτος, εφόσον το συνολικό χρέος από κάθε αιτία, συμπεριλαμβανομένων των κάθε είδους τόκων ή προσαυξήσεων μέχρι την ημερομηνία σύνταξης του πίνακα χρεών, που αναφέρεται στην παράγραφο 5, υπερβαίνει το ποσό των πέντε χιλιάδων (5.000) ευρώ, β) έξι τουλάχιστον μηνών, εφόσον το συνολικό χρέος, σύμφωνα με τα οριζόμενα στην ανωτέρω περίπτωση α’ , υπερβαίνει το ποσό των δέκα χιλιάδων (10.000) ευρώ, γ) ενός τουλάχιστον έτους, εφόσον το συνολικό χρέος, σύμφωνα με τα οριζόμενα στην ανωτέρω περίπτωση α’ , υπερβαίνει το ποσό των πενήντα χιλιάδων (50.000) ευρώ, δ) τριών τουλάχιστον ετών, εφόσον το συνολικό χρέος, σύμφωνα με τα οριζόμενα στην ανωτέρω περίπτωση α’ , υπερβαίνει το ποσό των εκατόν πενήντα χιλιάδων (150.000) ευρώ. Χρόνος τέλεσης του αδικήματος είναι το χρονικό διάστημα από την παρέλευση των τεσσάρων μηνών μέχρι τη συμπλήρωση χρόνου αντίστοιχου με το 1/3 της κατά περίπτωση προβλεπόμενης προθεσμίας παραγραφής. Η ποινική δίωξη ασκείται ύστερα από αίτηση του προϊσταμένου της Δ.Ο.Υ. ή του τελωνείου προς τον εισαγγελέα πρωτοδικών της έδρας τους, που συνοδεύεται υποχρεωτικά από πίνακα χρεών, συμπεριλαμβανομένων των κάθε είδους τόκων ή προσαυξήσεων. Η πράξη μπορεί να κριθεί ατιμώρητη, εάν το ποσό που οφείλεται εξοφληθεί μέχρι την εκδίκαση της υπόθεσης σε οποιονδήποτε βαθμό”. Τέλος κατά την ίδια ως άνω διάταξη, όπως αυτή αντικαταστάθηκε εκ νέου με το άρθρο 20 του ν. 4321/2015 (ΦΕΚ Α’ 32): ” Όποιος δεν καταβάλλει τα βεβαιωμένα στη Φορολογική Διοίκηση χρέη προς το Δημόσιο, τα νομικά πρόσωπα δημοσίου δικαίου, τις επιχειρήσεις και τους οργανισμούς του ευρύτερου δημόσιου τομέα για χρονικό διάστημα μεγαλύτερο των τεσσάρων (4) μηνών τιμωρείται με ποινή φυλάκισης: α) Ενός (1) τουλάχιστον έτους, εφόσον το συνολικό χρέος από κάθε αιτία, συμπεριλαμβανομένων των κάθε είδους τόκων ή προσαυξήσεων και λοιπών επιβαρύνσεων μέχρι την ημερομηνία σύνταξης του πίνακα χρεών, υπερβαίνει το ποσό των πενήντα χιλιάδων (50.000) ευρώ. β) Τριών (3) τουλάχιστον ετών, εφόσον το συνολικό χρέος, σύμφωνα με τα οριζόμενα στην ανωτέρω περίπτωση α’ , υπερβαίνει το ποσό των εκατόν πενήντα χιλιάδων (150.000) ευρώ. Η ποινική δίωξη ασκείται ύστερα από αίτηση του προϊσταμένου της Δ.Ο.Υ. ή των ελεγκτικών κέντρων ή του τελωνείου προς τον εισαγγελέα πρωτοδικών της έδρας τους, που συνοδεύεται υποχρεωτικά από πίνακα χρεών, συμπεριλαμβανομένων των κάθε είδους τόκων ή προσαυξήσεων και λοιπών επιβαρύνσεων. Η πράξη μπορεί να κριθεί ατιμώρητη, εάν το ποσό που οφείλεται εξοφληθεί μέχρι την εκδίκαση της υπόθεσης σε οποιονδήποτε βαθμό”. Ήδη με το άρθρο 8 του ν. 4337/2015 προστέθηκε στο ν. 4174/2013 άρθρο 71, με το οποίο τα αναφερόμενα στις περιπτώσεις α και β ποσά των 50.000 και 150.000 ευρώ αντίστοιχα αναπροσαρμόσθηκαν σε 100.000 και 200.000 αντίστοιχα. Από τα πιο πάνω προκύπτει ότι η καθυστέρηση καταβολής των βεβαιωμένων στις δημόσιες οικονομικές υπηρεσίες (Δ.Ο.Υ.) και τα τελωνεία χρεών προς το Δημόσιο, τα νομικά πρόσωπα δημοσίου δικαίου κ.λπ. για χρονικό διάστημα μεγαλύτερο των τεσσάρων μηνών, διώκεται ύστερα από αίτηση του προϊσταμένου της Δ.Ο.Υ. κ.λπ. προς τον εισαγγελέα πρωτοδικών της έδρας τους και τιμωρείται με τις ανωτέρω ποινές φυλακίσεως. Με τις ρυθμίσεις αυτές: 1) Το ποινικό αδίκημα της μη καταβολής χρεών προς το Δημόσιο και λοιπών βεβαιωμένων και ληξιπρόθεσμων εσόδων στις Δ.Ο.Υ. και τα τελωνεία, αντιμετωπίζεται ενιαίως ως προς το χρόνο διάπραξής του, ο οποίος είναι ο χρόνος της συμπλήρωσης τεσσάρων μηνών από τότε που έπρεπε να καταβληθεί το χρέος, ανεξάρτητα από τον τρόπο καταβολής των χρεών σε δόσεις ή εφάπαξ. 2) Στο κατώτερο ληξιπρόθεσμο ποσό οφειλής, για την οποία ζητείται η ποινική δίωξη, υπολογίζονται μαζί με τη βασική οφειλή και οι λοιπές επιβαρύνσεις από τόκους και προσαυξήσεις εκπρόθεσμης καταβολής. 3) Οι ποινές καθορίζονται βάσει του κατώτερου ποσού συνολικής κατά οφειλέτη ληξιπρόθεσμης οφειλής, ανεξάρτητα από το είδος του χρέους (παρακρατούμενοι, επιρριπτόμενοι φόροι, δάνεια με την εγγύηση του Ελληνικού Δημοσίου κ.λπ.). 4) Αυξάνονται τα όρια του χρέους, για τη μη καταβολή του οποίου ζητείται η ποινική δίωξη του οφειλέτη. Επομένως, κρίσιμα στοιχεία για τη θεμελίωση του ανωτέρω εγκλήματος, σύμφωνα με την ρύθμιση του άρθρου 25 ν. 1882/1997, όπως έχει τροποποιηθεί, που πρέπει να προσδιορίζονται στην καταδικαστική απόφαση για να είναι αυτή ειδικά και εμπεριστατωμένα αιτιολογημένη, όπως επιβάλλεται από τα άρθρα 93 παρ. 3 του Συντάγματος και 139 του ΚΠΔ, είναι : 1) η Αρχή που προέβη στη βεβαίωση του χρέους, 2) το ύψος του χρέους, 3) ο τρόπος πληρωμής του (εφάπαξ ή σε δόσεις), 4) ο ακριβής χρόνος καταβολής του, όταν αυτό καταβάλλεται εφάπαξ ή της κάθε δόσης όταν καταβάλλεται σε δόσεις, ο οποίος δεν συμπίπτει αναγκαστικά με το χρόνο που βεβαιώθηκε το χρέος, διότι ως χρόνο βεβαίωσης των χρεών ο νόμος εννοεί εκείνον , κατά τον οποίο γίνεται η βεβαίωση από την αρμόδια οικονομική αρχή και έχει ως περιεχόμενο τον προσδιορισμό του υπόχρεου προσώπου, καθώς και του είδους και του ποσού της οφειλής, ενώ το ληξιπρόθεσμο του χρέους συνάπτεται με τη λεγόμενη ταμειακή βεβαίωση, οπότε και μπορεί το χρέος αυτό να εισπραχθεί, και 5) η μη πληρωμή τριών συνεχών δόσεων του σε δόσεις χρέους ή ολοκλήρου του ποσού του, όταν αυτό είναι καταβλητέο εφάπαξ, πέραν των τεσσάρων μηνών από τη λήξη του χρόνου καταβολής του. Περαιτέρω, κατά τη σαφή διατύπωση του άρθρου 25 του ν. 1882/1990, για κάθε πίνακα χρεών, ο οποίος υποβάλλεται στον εισαγγελέα με την αίτηση του προϊσταμένου της Δ.Ο.Υ., ασκείται ξεχωριστή ποινική δίωξη που περιλαμβάνει ως μία πράξη τη μη καταβολή του συνολικού χρέους που αναφέρεται στον πίνακα, το οποίο είναι δυνατόν να προέρχεται από οποιαδήποτε αιτία, χωρίς διάκριση πλέον και επιρροή ανάλογα με το ύψος και την προέλευση του κάθε επί μέρους χρέους του πίνακα. Δεν πρόκειται, δηλαδή , λόγω της μη καταβολής ενός εκάστου χρέους του πίνακα, για κατ’ εξακολούθηση έγκλημα, ήτοι για περισσότερες πράξεις τελεσθείσες με ενότητα δόλου αλλά ο νόμος κυριαρχικώς θεωρεί πλέον ότι τα μη καταβληθέντα και περιεχόμενα σε κάθε πίνακα χρέη συνιστούν ένα και μόνο έγκλημα, της μη καταβολής του αθροίσματος των χρεών του πίνακα και δη με χρόνο τέλεσης τη συμπλήρωση τετραμήνου από του χρόνου καταβολής αυτών. Με τη ρύθμιση αυτή , η καθυστέρηση καταβολής χρεών προς το Δημόσιο αποκτά τη μορφή ενός εν δυνάμει ιδιότυπου αθροιστικού εγκλήματος, αφού ενδέχεται πλέον να θεμελιώνεται η ποινική ευθύνη, στην περίπτωση που το μη καταβληθέν ποσό ξεπερνά το ελάχιστο όριο (ήδη των 100.000 ευρώ) ή μετά από επανειλημμένη μη καταβολή χρεών συνολικού ποσού ανωτέρου των 100.000 ευρώ, χωρίς όμως τη συνδρομή του στοιχείου της καθ’ έξη ή κατ’ επάγγελμα τέλεσης στη νομοτυπική μορφή που χαρακτηρίζει τα αθροιστικά εγκλήματα, γι’ αυτό και γίνεται λόγος για ιδιότυπο αθροιστικό έγκλημα(ΑΠ 36/2016 , ΑΠ 1872/2016 ).
ΙΙ. Κατά τη διάταξη του άρθρου 2 παρ. 1 του ΠΚ αν από την τέλεση της πράξης έως την αμετάκλητη εκδίκασή της ίσχυσαν δύο η περισσότεροι νόμοι, εφαρμόζεται αυτός που περιέχει τις ευμενέστερες για τον κατηγορούμενο διατάξεις. Από τη διατύπωση της ανωτέρω διάταξης συνάγεται ότι το ευμενέστερο του ενός ή του άλλου ποινικού κανόνα θα κριθεί στην συγκεκριμένη κάθε φορά περίπτωση και όχι αφηρημένα , επιεικέστερος δε νόμος θεωρείται εκείνος, ο οποίος με την εφαρμογή του, δηλαδή, με βάση τις προβλεπόμενες προϋποθέσεις, επιφέρει στη συγκεκριμένη περίπτωση ευνοϊκότερη για τον κατηγορούμενο ποινική μεταχείριση. (ΑΠ 1352/2016 , ΑΠ 864/2016). Στη προκειμένη περίπτωση από τη σύγκριση των προαναφερόμενων διατάξεων του άρθρου 34 παρ. 1 του ν. 3220/2004, του οποίου η ισχύς άρχισε από την 1-1-2004, και του άρθρου 3 παρ. 1 του ν. 3943/ 2011 με έναρξη ισχύος από 31-3-2011 , αλλά και των άρθρων 20 του ν. 4321/2015 και 8 του ν. 4337/2015 , που διαδοχικά αντικατέστησαν και τροποποίησαν το άρθρο 25 παρ. 1 του ν. 1882/1990, προκύπτει ότι ευμενέστερη διάταξη για τον κατηγορούμενο που κηρύσσεται ένοχος για μη καταβολή ποσού άνω των 120.000 ευρώ (σε κάθε δε περίπτωση άνω των 150.000 και 200.000 ευρώ) είναι αυτή του ν. 3220/2004, καθόσον με αυτή θεσπίζεται πλαίσιο ποινής από ένα έως πέντε έτη, ενώ με τις λοιπές ως άνω διατάξεις των μεταγενέστερων νόμων θεσπίζεται πλαίσιο ποινής από τρία έως πέντε έτη και συνεπώς δεν τυγχάνουν εφαρμογής οι τελευταίες, σύμφωνα με το άρθρο 2 παρ. 1 του ΠΚ (ΑΠ 459/2017, ΑΠ 1362/2015, ΑΠ 9/2017) στην περίπτωση που η άδικη πράξη έχει τελεστεί κατά τη διάρκεια ισχύος τους. Εξάλλου, σε περίπτωση που τα χρέη κατέστησαν ληξιπρόθεσμα και καταβλητέα τόσο σε χρόνους πριν την ισχύ του ν. 3943/2011, δηλ. πριν τις 31-3-2011, όσο και σε χρόνους μετά την ισχύ αυτού, ορθότερο κρίνεται να γίνεται υπαγωγή των πραγματικών περιστατικών στο προϊσχύσαν ευμενέστερο δίκαιο (ν. 3220/2004), σύμφωνα με το άρθρο 2 ΠΚ και 7 παρ. 1 β’ του Συντάγματος, το Δικαστήριο δε οφείλει να εφαρμόσει τις ευμενέστερες για τον κατηγορούμενο διατάξεις με τιμώρηση επιεικέστερη για το ένα και ενιαίο αδίκημα (όχι κατ’ εξακολούθηση) της μη καταβολής του συνόλου, δηλ. του αθροίσματος, των χρεών (ΑΠ 572/2015).
ΙΙΙ. Η καταδικαστική απόφαση έχει την απαιτούμενη κατά τα άρθρα 93 παρ. 3 του Συντάγματος και 139 ΚΠΔ ειδική και εμπεριστατωμένη αιτιολογία, η έλλειψη της οποίας ιδρύει λόγο αναίρεσης κατά το άρθρο 510 παρ. 1 στοιχ. Δ ΚΠΔ, όταν εκτίθενται σ’ αυτήν με σαφήνεια, πληρότητα και χωρίς αντιφάσεις ή λογικά κενά, τα προκύψαντα από την αποδεικτική διαδικασία πραγματικά περιστατικά, στα οποία στηρίχθηκε η κρίση του δικαστηρίου για τη συνδρομή των αντικειμενικών και υποκειμενικών στοιχείων του εγκλήματος, οι αποδείξεις που τα θεμελίωσαν και οι νομικοί συλλογισμοί υπαγωγής των αποδειχθέντων περιστατικών στην εφαρμοσθείσα ουσιαστική ποινική διάταξη. Για την ύπαρξη τέτοιας αιτιολογίας είναι παραδεκτή η αλληλοσυμπλήρωση του σκεπτικού με το διατακτικό της απόφασης , τα οποία αποτελούν ενιαίο σύνολο, δεν υπάρχει δε έλλειψη αιτιολογίας και στην περίπτωση που αυτή εξαντλείται σε επανάληψη του διατακτικού της απόφασης , το οποίο, όμως, εκτός από τα τυπικά στοιχεία του κατηγορητηρίου, περιέχει και πραγματικά περιστατικά τόσο αναλυτικά και με τόση πληρότητα ώστε να καθίσταται περιττή η διαφοροποίηση της διατύπωσης του σκεπτικού της (ΑΠ 8/2017 , ΑΠ 226/16). Σε σχέση με τα αποδεικτικά μέσα, πρέπει να προκύπτει με βεβαιότητα ότι έχουν ληφθεί υπόψη όλα στο σύνολο τους και όχι ορισμένα μόνο από αυτά. Για τη βεβαιότητα δε αυτή αρκεί να μνημονεύονται όλα, έστω και κατά το είδος τους, χωρίς ανάγκη ειδικότερης αναφοράς τους και μνείας του τι προέκυψε χωριστά από καθένα από αυτά, ενώ το γεγονός ότι εξαίρονται ορισμένα αποδεικτικά μέσα δεν υποδηλώνει ότι δεν ελήφθησαν υπόψη τα άλλα. Δεν αποτελούν, όμως, λόγους αναίρεσης η εσφαλμένη εκτίμηση εγγράφων, η εσφαλμένη αξιολόγηση των καταθέσεων των μαρτύρων, η παράλειψη αναφοράς και αξιολόγησης κάθε αποδεικτικού μέσου ξεχωριστά και η παράλειψη της μεταξύ τους αξιολογικής συσχέτισης, καθόσον στις περιπτώσεις αυτές , με την επίφαση της έλλειψης αιτιολογίας, πλήττεται η αναιρετικώς ανέλεγκτη κρίση του δικαστηρίου της ουσίας ( ΑΠ 43/2016 , 319/2015 ). Η ύπαρξη του δόλου δεν είναι, κατ’ αρχήν, αναγκαίο να αιτιολογείται ιδιαιτέρως, αφού ο δόλος ενυπάρχει στη θέληση παραγωγής των πραγματικών περιστατικών που συγκροτούν την αντικειμενική υπόσταση του εγκλήματος και προκύπτει από τις ειδικές συνθήκες τέλεσής του, διαλαμβάνεται δε περί αυτού αιτιολογία στην κύρια αιτιολογία για την ενοχή που προκύπτει από τα περιστατικά που αναφέρονται σ’ αυτή, εκτός εάν αξιώνονται από το νόμο πρόσθετα στοιχεία, για την υποκειμενική υπόσταση του εγκλήματος, όπως η εν γνώσει ορισμένου περιστατικού τέλεση της πράξης (άμεσος δόλος) ή η επιδίωξη ορισμένου σκοπού περαιτέρω (εγκλήματα με υπερχειλή υποκειμενική υπόσταση) (ΑΠ 66/2017, ΑΠ 122/2016). Το έγκλημα της μη καταβολής χρεών προς το Δημόσιο, με βάση τη νομοτυπική του μορφή και ειδικότερα την υποκειμενική υπόστασή του, δεν υπάγεται στις τελευταίες περιπτώσεις (ΑΠ 1655/2016) .
ΙV. Λόγο αναίρεσης της απόφασης συνιστά, κατά το άρθρο 510 παρ. 1 περ. Ε’ του ΚΠΔ. , και η εσφαλμένη εφαρμογή ή ερμηνεία ουσιαστικής ποινικής διάταξης . Εσφαλμένη ερμηνεία υπάρχει όταν το Δικαστήριο αποδίδει στη διάταξη διαφορετική έννοια από εκείνη που πραγματικά έχει, ενώ εσφαλμένη εφαρμογή, όταν το Δικαστήριο δεν υπήγαγε ορθά τα πραγματικά περιστατικά που δέχθηκε ότι αποδείχθηκαν, στη διάταξη που εφαρμόσθηκε. Περίπτωση δε εσφαλμένης εφαρμογής ουσιαστικής ποινικής διάταξης υπάρχει και όταν η διάταξη αυτή παραβιάσθηκε εκ πλαγίου, πράγμα που συμβαίνει όταν στο πόρισμα της απόφασης , που προκύπτει από την αλληλοσυμπλήρωση του σκεπτικού και του διατακτικού της και ανάγεται στα στοιχεία και την ταυτότητα του εγκλήματος, έχουν εμφιλοχωρήσει ασάφειες, αντιφάσεις ή λογικά κενά, που καθιστούν ανέφικτο τον αναιρετικό έλεγχο, σε σχέση με την ορθή εφαρμογή του νόμου, οπότε η απόφαση στερείται νόμιμης βάσης (ΟΛΑΠ 2/2011 , ΑΠ 75/2016 ) .
V. Στην προκείμενη περίπτωση, το Τριμελές Εφετείο (Πλημμελημάτων) Θράκης, με την προσβαλλόμενη υπ’ αρ. 946/2017 απόφασή του, δέχθηκε, κατά την ανέλεγκτη περί τα πράγματα κρίση του, ότι, από τα αποδεικτικά μέσα που έλαβε υπόψη του και μνημονεύει κατ’ είδος , αποδείχθηκαν τα εξής: « ο κατηγορούμενος, Β. Π. του Α., στην … κατά το χρονικό διάστημα από 30-1-2010 έως και 29-11-2011, με περισσότερες πράξεις που συνιστούν εξακολούθηση του ιδίου εγκλήματος, παραβίασε σύμφωνα με τις κείμενες διατάξεις την προθεσμία καταβολής των χρεών προς το Δημόσιο που είναι βεβαιωμένα στις αρμόδιες υπηρεσίες και κατέστησαν ληξιπρόθεσμα, δηλαδή καθυστέρησε την καταβολή για το χρονικό διάστημα μεγαλύτερο των τεσσάρων μηνών χρεών προς το Δημόσιο, το συνολικό ποσό των οποίων συμπεριλαμβανομένων των κάθε είδους τόκων και προσαυξήσεων υπερβαίνει το ποσό των εκατόν πενήντα χιλιάδων (150.000) ευρώ .Ειδικότερα, στον ανωτέρω τόπο και χρόνο, με την ιδιότητα του Διευθύνοντος Συμβούλου της εταιρείας με την επωνυμία “…”, με έδρα την …, παραβίασε την προθεσμία καταβολής ληξιπρόθεσμων χρεών του προς το Δημόσιο που είναι βεβαιωμένα στην Δ.Ο.Υ. …ς και αφορούν λοιπά χρέη και φόρους γενικά , συνολικού ποσού πεντακοσίων έντεκα χιλιάδων εκατόν τριάντα ενός ευρώ και ογδόντα οκτώ λεπτών (511.131,88) συμπεριλαμβανομένων των κάθε είδους τόκων και προσαυξήσεων, όπως αυτά αναλυτικά εμφανίζονται κατά την από 15-12-2011 ημερομηνία βεβαίωσης με αριθ. πρωτ. …15-12-2011 και Αριθ. Ειδ. Βιβλίου …2011, στον πίνακα χρεών που συνέταξε ο προϊστάμενος Δ.Ο.Υ. … και ο οποίος επισυνάπτεται και αποτελεί αναπόσπαστο τμήμα του παρόντος κατηγορητηρίου:( ακολουθεί αναλυτικός πίνακας χρεών ) • Τα ανωτέρω επιβεβαιώνονται ιδίως από το υπ’ αρ. πρωτ. …/15-9-2017 έγγραφο του προϊσταμένου της ΔΟΥ …, όπου φαίνονται αναλυτικά οι οφειλές του κατηγορουμένου, καθώς και η μείωση του αρχικού ποσού οφειλής λόγω επιμέρους καταβολών εκ μέρους του. Κατ’ ακολουθία των ανωτέρω παραδοχών, πρέπει να κηρυχθεί ένοχος ο κατηγορούμενος για την αποδιδόμενη σ’ αυτόν πράξη που κατ’ εξακολούθηση τέλεσε και ν’ αναγνωριστεί, ωστόσο, ότι ο κατηγορούμενος επέδειξε ειλικρινή μετάνοια και επεδίωξε να μειώσει τις συνέπειες της πράξης (αρ. 84 §2δ Π.Κ.) γενομένου δεκτού του ως άνω αυτοτελούς ισχυρισμού του κατηγορουμένου». Στη συνέχεια, το Δικαστήριο κήρυξε ένοχο τον κατηγορούμενο για την πράξη της μη καταβολής χρεών προς το Δημόσιο και ειδικότερα του ότι: «Στην … κατά το χρονικό διάστημα από 30-1-2010 έως και 29-11-2011, με περισσότερες πράξεις που συνιστούν εξακολούθηση του ιδίου εγκλήματος, παραβίασε σύμφωνα με τις κείμενες διατάξεις την προθεσμία καταβολής των χρεών προς το Δημόσιο που είναι βεβαιωμένα στις αρμόδιες υπηρεσίες και κατέστησαν ληξιπρόθεσμα, δηλαδή καθυστέρησε την καταβολή για το χρονικό διάστημα μεγαλύτερο των τεσσάρων μηνών χρεών προς το Δημόσιο, το συνολικό ποσό των οποίων συμπεριλαμβανομένων των κάθε είδους τόκων και προσαυξήσεων υπερβαίνει το ποσό των εκατόν πενήντα χιλιάδων (150.000) Ευρώ. Ειδικότερα, στον ανωτέρω τόπο και χρόνο, με την ιδιότητα του Διευθύνοντος Συμβούλου της εταιρείας με την επωνυμία “…”, με έδρα την …, παραβίασε την προθεσμία καταβολής των ληξιπρόθεσμων χρεών του προς το Δημόσιο που είναι βεβαιωμένα στην Δ. Ο. Υ. … και αφορούν λοιπά χρέη και φόρους γενικά, συνολικού ποσού πεντακοσίων έντεκα χιλιάδων εκατόν τριάντα ενός ευρώ και ογδόντα οκτώ λεπτών (511.131,88) συμπεριλαμβανομένων των κάθε είδους τόκων και προσαυξήσεων, όπως αυτά αναλυτικά εμφανίζονται κατά την από 15-12-2011 ημερομηνία βεβαίωσης με αριθ. πρωτ. …15-12-2011 και Αριθ. Ειδ. Βιβλίου …2011, στον πίνακα χρεών που συνέταξε ο προϊστάμενος της Δ. Ο. Υ. … …». Ακολουθεί πίνακας χρεών, στον οποίο αναφέρονται αναλυτικά τα επί μέρους χρέη και ο χρόνος που κάθε ένα από αυτά κατέστη ληξιπρόθεσμο και ήταν καταβλητέο (ανεξαρτήτως του χρόνου βεβαίωσης). Στη συνέχεια, το Δικαστήριο, εφαρμόζοντας και τον ν.3943/2011, στον οποίο γίνεται ρητή αναφορά, καταδίκασε τον κατηγορούμενο, αφού του αναγνώρισε το ελαφρυντικό του άρθρου 84 παρ.2δ ΠΚ, σε ποινή φυλάκισης 18 μηνών.
VI. Με αυτά που δέχθηκε το Δικαστήριο, διέλαβε στην προσβαλλόμενη απόφασή του την απαιτούμενη από τα άρθρα 93 παρ. 3 του Συντάγματος και 139 ΚΠΔ ειδική και εμπεριστατωμένη αιτιολογία , αφού εκθέτει σ’ αυτήν με σαφήνεια , πληρότητα και χωρίς αντιφάσεις ή λογικά κενά τα πραγματικά περιστατικά , στα οποία στήριξε την κρίση του για τη συνδρομή των αντικειμενικών και υποκειμενικών στοιχείων του εγκλήματος της μη καταβολής των χρεών προς το Δημόσιο, για το οποίο καταδίκασε τον αναιρεσείοντα, τις αποδείξεις από τις οποίες δέχθηκε ότι αποδείχθηκαν τα περιστατικά αυτά και τους νομικούς συλλογισμούς υπαγωγής αυτών στις ουσιαστικές ποινικές διατάξεις των άρθρων 1, 14, 26 παρ.1α, 27 παρ. 1, και 25παρ. 1γ ν.1882/1990 , όπως ίσχυε μετά την τροποποίησή του με το άρθρο 34 παρ.1 του ν. 3220/2004, τον οποίο μόνο εφαρμόζει αυτεπαγγέλτως ο Άρειος Πάγος, κατ’ εφαρμογή του άρθρου 518 παρ.1 εδ. α’ ΚΠΔ που ορίζει ότι «αν ασκηθεί αναίρεση επειδή έχει γίνει εσφαλμένη εφαρμογή ή ερμηνεία ουσιαστικής ποινικής διάταξης, ο Άρειος Πάγος δεν παραπέμπει την υπόθεση αλλά εφαρμόζει τη σωστή ποινική διάταξη …» (ΑΠ 605/2016). Ο τελευταίος αυτός νόμος τυγχάνει εφαρμογής στην κρινόμενη υπόθεση, ως επιεικέστερος του ν. 3943/ 2011, τον οποίο εσφαλμένα εφάρμοσε το Δικαστήριο, Ειδικότερα, εφόσον, κατά την ανέλεγκτη κρίση του Δικαστηρίου της ουσίας, ο χρόνος τέλεσης της πράξης είναι το χρονικό διάστημα από 30-1-2010 έως και 29-11-2011, και εφόσον κατά το χρόνο αυτό ίσχυσαν δύο νόμοι, ο ευμενέστερος, κατά τα προαναφερθέντα, ν. 3220/2004, που προβλέπει ευνοϊκότερη ποινική μεταχείρηση για χρέη άνω των 120.000 ευρώ (αλλά και 150.000 και 200.000 ευρώ) , και ο δυσμενέστερος ν. 3943/ 2011, ορθότερο κρίνεται να γίνει υπαγωγή των πραγματικών περιστατικών στο προϊσχύσαν ευμενέστερο δίκαιο (ν. 3220/2004), σύμφωνα με το άρθρο 2 ΠΚ και 7 παρ. 1 β’ του Συντάγματος, το δε Δικαστήριο οφείλει να εφαρμόσει τις ευμενέστερες για τον κατηγορούμενο διατάξεις με τιμώρηση επιεικέστερη για το ένα και ενιαίο αδίκημα (όχι κατ’ εξακολούθηση ) της μη καταβολής του συνόλου, δηλ. του αθροίσματος, των χρεών, σύμφωνα με τα αναφερόμενα στη μείζονα σκέψη ΙΙ της παρούσας. Επομένως, το δευτεροβάθμιο δικαστήριο, το οποίο, όπως ρητά αναφέρεται στην προσβαλλόμενη απόφαση (σελ. 32), εφάρμοσε το άρθρο 25 του ν. 1882/1990 , όπως ίσχυε μετά την τροποποίησή του όχι μόνο με το ν. 3220/2004 αλλά και με το ν. 3943/2011 , για το ενιαίο (και όχι κατ’ εξακολούθηση) αδίκημα της μη καταβολής του συνόλου των χρεών στο Δημόσιο, με χρόνο τέλεσης αυτόν που δέχθηκε η προσβαλλόμενη , και επέβαλε στον κατ/νο ποινή φυλάκισης 18 μηνών για το συνολικό χρέος, εσφαλμένα εφάρμοσε τις δυσμενέστερες διατάξεις του νόμου ν. 3943/2011, υποπίπτοντας στην πλημμέλεια του άρθρου 510 παρ. 1 Ε’ ΚΠΔ , Επομένως είναι βάσιμος ο συναφής από το άρθρο 510 παρ. 1 Δ και Ε του ΚΠΔ πρώτος λόγος αναίρεσης περί εσφαλμένης εφαρμογής του δυσμενέστερου νόμου και πρέπει να αναιρεθεί εν μέρει η προσβαλλόμενη απόφαση, κατά το μέρος που αφορά το ύψος της επιβληθείσας ποινής (ΑΠ 572/2015)………….
Κατόπιν τούτων, κατά παραδοχή του από το άρθρο 510 παρ. 1 Δ και Ε του ΚΠΔ λόγου αναίρεσης , όπως προαναφέρθηκε, και απορριπτομένων των λοιπών λόγων, πρέπει να αναιρεθεί εν μέρει η προσβαλλόμενη απόφαση, κατά τις διατάξεις που αφορούν στην επιβληθείσα ποινή (ΑΠ 572/2015) και αναπεμφθεί μόνο κατά τούτο στο Δικαστήριο που δίκασε συντιθέμενο από άλλους πλην εκείνων, που δίκασαν, δικαστές για νέα συζήτηση ως προς την επιβολή της ποινής εφαρμόζοντας τη διάταξη του άρθρ. 25 ν. 1882/90 όπως τροποποιήθηκε με άρθρ. 34 παρ. 1 ν. 3220/2004 που προβλέπει ποινή φυλάκισης από 1-5 έτη και όχι η εφαρμοσθείσα από το Δικαστήριο ίδια διάταξη του αρθ. 25 §1 Ν. 1882/90, όπως τροποποιήθηκε με αρθ. 3 παρ. 1 ν. 3943/2011 που επιτάσσει ποινή στα τρία – πέντε έτη.
ΓΙΑ ΤΟΥΣ ΛΟΓΟΥΣ ΑΥΤΟΥΣ
Αναιρεί εν μέρει την υπ’ αρ. 946/2017 απόφαση του Τριμελούς Εφετείου (Πλημμελημάτων) Θράκης και συγκεκριμένα μόνο ως προς την περί της ποινής διάταξή της.
Παραπέμπει την υπόθεση, μόνο κατά το αναιρούμενο μέρος της που αφορά την επιμέτρηση της ποινής, για νέα συζήτηση, στο ίδιο Δικαστήριο, που θα συγκροτηθεί από άλλους δικαστές, εκτός από εκείνους που δίκασαν προηγουμένως.
Κρίθηκε και αποφασίσθηκε στην Αθήνα στις 2 Φεβρουαρίου 2018.
Δημοσιεύθηκε στην Αθήνα σε δημόσια συνεδρίαση στο ακροατήριό του στις 12 Μαρτίου 2018.
Η ΑΝΤΙΠΡΟΕΔΡΟΣ Ο ΓΡΑΜΜΑΤΕΑΣ