Αριθμός 857/2014
ΤΟ ΔΙΚΑΣΤΗΡΙΟ ΤΟΥ ΑΡΕΙΟΥ ΠΑΓΟΥ
E' ΠΟΙΝΙΚΟ ΤΜΗΜΑ

Συγκροτήθηκε από τους Δικαστές: Δήμητρα Παπαντωνοπούλου, Αντιπρόεδρο του Αρείου Πάγου, Βιολέττα Κυτέα, Αικατερίνη Βασιλακοπούλου-Κατσαβριά, Δήμητρα Μπουρνάκα - Εισηγήτρια και Αγγελική Αλειφεροπούλου, Αρεοπαγίτες.
Συνήλθε σε δημόσια συνεδρίαση στο Κατάστημά του στις 18 Οκτωβρίου 2013, με την παρουσία του Αντεισαγγελέα του Αρείου Πάγου Αθανάσιου Ακριτίδη (γιατί κωλύεται η Εισαγγελέας) και του Γραμματέως Γεράσιμου Βάλσαμου, για να δικάσει την αίτηση του αναιρεσείοντος-κατηγορουμένου Ι. Γ. του Δ., κατοίκου ..., που εκπροσωπήθηκε από τον πληρεξούσιο δικηγόρο του Κωνσταντίνο Κοσμάτο, για αναίρεση της υπ' αριθ. 99/2011 αποφάσεως του Πενταμελούς Εφετείου Ιωαννίνων.
Το Πενταμελές Εφετείο Ιωαννίνων με την ως άνω απόφασή του διέταξε όσα λεπτομερώς αναφέρονται σ' αυτή, και ο αναιρεσείων-κατηγορούμενος ζητεί την αναίρεση αυτής, για τους λόγους που αναφέρονται στην από 13 Φεβρουαρίου 2012 αίτησή του αναιρέσεως, η οποία καταχωρίστηκε στο οικείο πινάκιο με τον αριθμό 330/12.
Αφού άκουσε Τον πληρεξούσιο δικηγόρο του αναιρεσείοντος, που ζήτησε όσα αναφέρονται στα σχετικά πρακτικά και τον Αντεισαγγελέα, που πρότεινε να γίνει δεκτή εν μέρει η προκείμενη αίτηση αναίρεσης.

ΣΚΕΦΘΗΚΕ ΣΥΜΦΩΝΑ ΜΕ ΤΟ ΝΟΜΟ

.............Κατά την έννοια του άρθρου 2 παρ. 1 του ΠΚ που προβλέπει την αναδρομική ισχύ του ηπιότερου νόμου, όταν από την τέλεση της πράξεως έως την αμετάκλητη εκδίκασή της ίσχυσαν δύο ή περισσότεροι νόμοι, ως ηπιότερος νόμος θεωρείται εκείνος ο οποίος, όπως ίσχυσε, περιέχει τις ευμενέστερες για τον κατηγορούμενο διατάξεις, δηλαδή με την εφαρμογή, με βάση τις προβλεπόμενες στη συγκεκριμένη περίπτωση προϋποθέσεις, επέρχεται ευνοϊκότερη για τον κατηγορούμενο ποινική μεταχείριση. Προς τούτο γίνεται σύγκριση των περισσοτέρων αυτών διατάξεων στο σύνολο των προϋποθέσεων που προβλέπονται από καθεμιά απ' αυτές. Εάν από τη σύγκριση προκύψει ότι ο κατηγορούμενος, όπως κατηγορείται, επιβαρύνεται το ίδιο από όλους τους νόμους, τότε εφαρμοστέος είναι ο νόμος που ίσχυσε κατά το χρόνο τέλεσης της πράξης, διαφορετικά ο νεότερος επιεικέστερος. Περαιτέρω κατά τη διάταξη του άρθρου 20 παρ. 1 του ν. 3459/2006 (ΚΝΝ) "με κάθειρξη τουλάχιστον δέκα (10) ετών και με χρηματική ποινή δύο χιλιάδων εννιακοσίων (2.900) μέχρι διακοσίων ενενήντα χιλιάδων (290.000) ευρώ τιμωρείται όποιος αγοράζει ή κατέχει ναρκωτικά ενώ κατά το άρθρο 23 του ιδίου ως άνω νόμου "με ισόβια κάθειρξη και με χρηματική ποινή είκοσι εννέα χιλιάδων τετρακοσίων δώδεκα (29412) ευρώ μέχρι πεντακοσίων ογδόντα οκτώ χιλιάδων διακοσίων τριάντα πέντε (588.235) ευρώ τιμωρείται ο παραβάτης των άρθρων 20, 21 και 22 αν είναι υπότροπος ή ενεργεί κατ' επάγγελμα ή κατά συνήθεια ...". Τέλος, κατά τη διάταξη του άρθρου 30 παρ. 4 του ΚΝΝ "δράστης στο πρόσωπο του οποίου συντρέχουν οι προϋποθέσεις της παρ. 1, (δηλαδή είναι εξηρτημένος χρήστης) αν είναι υπαίτιος τέλεσης των πράξεων του άρθρου 20 παρ. 1 περ. β, στ, ζ, η, 1 ... τιμωρείται με φυλάκιση τουλάχιστον ενός (1) έτους και με χρηματική ποινή πεντακοσίων ενενήντα (590) έως δεκαπέντε χιλιάδων (15.000) ευρώ και αν συντρέχει .. η επιβαρυντική περίσταση του άρθρου 23 τιμωρείται με πρόσκαιρη κάθειρξη μέχρι δέκα (10) ετών και με χρηματική ποινή οκτακοσίων ογδόντα (880) έως εκατόν πενήντα χιλιάδων (150.000) ευρώ". Ενώ κατά τη διάταξη της παρ. 1 του ίδιου άρθρου 30 του ΚΝΝ "όσοι απέκτησαν την έξη της χρήσης των ναρκωτικών και δεν μπορούν να την αποβάλουν με τις δικές τους δυνάμεις, υποβάλλονται σε ειδική μεταχείριση κατά τους όρους του νόμου αυτού". Με το νεότερο νόμο 4139/20-3-2013, ορίζονται σχετικά τα παρακάτω στα αντίστοιχα άρθρα αυτού "Άρθρο 20: Διακίνηση ναρκωτικών 1. όποιος, εκτός από τις περιπτώσεις που προβλέπονται στα άρθρα 21, 22 και 23 διακινεί παράνομα ναρκωτικά, τιμωρείται με κάθειρξη τουλάχιστον οκτώ (8) ετών και με χρηματική ποινή μέχρι τριακόσιες χιλιάδες (300.000) ευρώ. 2. Με την επιφύλαξη των διατάξεων του άρθρου 29, ως έγκλημα διακίνησης ναρκωτικών νοείται κάθε πράξη, με την οποία συντελείται η κυκλοφορία των ναρκωτικών ουσιών ή πρόδρομων ουσιών που αναφέρονται στους πίνακες της παραγράφου 2 του άρθρου 1 και ιδίως η εισαγωγή, η εξαγωγή, η διαμετακόμιση, η πώληση, η αγορά, η προσφορά ... η κατοχή, ...". Άρθρο 23. Ιδιαίτερα διακεκριμένες περιπτώσεις. 1. ... 2) Με ισόβια κάθειρξη, καθώς και χρηματική ποινή από πενήντα χιλιάδες (50.000) ευρώ μέχρι ένα εκατομμύριο (1.000.000) ευρώ τιμωρείται ο δράστης των πράξεων των άρθρων 20 και 22: α) όταν κατ' επάγγελμα χρηματοδοτεί την τέλεση κάποιας πράξης διακίνησης ή κατ' επάγγελμα διακινεί ναρκωτικές ουσίες και το προσδοκώμενο όφελος του δράστη στις ανωτέρω περιπτώσεις υπερβαίνει το ποσό των εβδομήντα πέντε χιλιάδων (75.000) ευρώ". Και άρθρο 30. 4) Δράστης, στο πρόσωπο του οποίου κατά το χρόνο της πράξης συντρέχουν οι προϋποθέσεις της παρ. 1, αν είναι υπαίτιος τέλεσης: α) ... β) των πράξεων του άρθρου 20 τιμωρείται με φυλάκιση τουλάχιστον ενός (1) έτους. Από τη σύγκριση των παραπάνω διατάξεων, ειδικότερα δε του άρθρου 23 του ΚΝΝ και του αντίστοιχου άρθρου του μετά τη δημοσίευσή της προσβαλλόμενης αποφάσεως ισχύοντος νέου νόμου 4139/20-3-2013, που ρυθμίζουν τη ποινική μεταχείριση του δράστη των πράξεων του άρθρου 20 ήτοι της αγοράς και κατοχής ναρκωτικών ουσιών, όταν συντρέχουν επιβαρυντικές περιστάσεις, προκύπτει ότι για την εφαρμογή, της διατάξεως του 23 του ΚΝΝ αρκούσε η συνδρομή μιας εκ των επιβαρυντικών περιστάσεων του άρθρου αυτού, μεταξύ των οποίων και η κατ' επάγγελμα τέλεση της πράξης, μετά όμως την ισχύ του νέου νόμου 4139/2013, δεν αρκεί για τη στοιχειοθέτηση του άρθρου 23 η συνδρομή της κατ' επάγγελμα τέλεσης της πράξης αλλά απαιτείται και το πρόσθετο στοιχείο ως νέα, αναγκαία πρόσθετη επιβαρυντική περίσταση και όχι ως στοιχείο της αντικειμενικής υπόστασης, του προσδοκώμενου οφέλους, το οποίο πρέπει να υπερβαίνει το ποσό των 75.000 ευρώ. Η νέα διάταξη του άρθρου 23 του ν. 4139/2013, κατά το μέρος με το οποίο θεσπίζεται πρόσθετη προϋπόθεση για την ιδιαίτερη μεταχείριση του δράστη της διακίνησης ναρκωτικών ουσιών (αγοράς και κατοχής), δηλαδή, εκτός από την κατ' επάγγελμα διακίνηση των ναρκωτικών ουσιών απαιτείται και το προσδοκώμενο όφελος, ποσού άνω των 75.000 ευρώ, είναι ευνοϊκότερη της προηγουμένης ρυθμίσεως και εφαρμόζεται και για τις πράξεις που τελέστηκαν πριν από την έναρξη της εφαρμογής της. Τούτο δε, διότι ο νέος νόμος είναι επιεικέστερος κατά τούτο για τον κατηγορούμενο, δεδομένου ότι απαιτεί σωρευτικά συνδρομή επί πλέον της κατ' επάγγελμα τέλεσης και της επιβαρυντικής περίστασης του προσδοκώμενου οφέλους, το οποίο δεν προέβλεπε ο ΚΝΝ.
Στην προκειμένη περίπτωση με την προσβαλλόμενη υπ' αριθμ. 99/2011 απόφαση του Πενταμελούς Εφετείου Ιωαννίνων, ο αναιρεσείων καταδικάστηκε ως τοξικομανής ήτοι ως, άτομο που απέκτησε την έξη της χρήσης των ναρκωτικών την οποία δεν μπορεί να την αποβάλει με τις δικές του δυνάμεις, για την αξιόποινη πράξη της αγοράς και κατοχής ναρκωτικών ουσιών, την οποία τέλεσε κατ' επάγγελμα και του επιβλήθηκε ποινή, κάθειρξης έξι (6) ετών, κατ' εφαρμογή του άρθρου 23 σε συνδυασμό με το άρθρο 30 παρ. 4β' του ΚΝΝ. Ενόψει όμως του ότι όπως προαναφέρθηκε, η διάταξη του άρθρου 23 του ΚΝΝ με βάση την οποία καταδικάσθηκε ο αναιρεσείων, μετά τη δημοσίευση της προσβαλλόμενης αποφάσεως κατέστη επιεικέστερη, με την προσθήκη του στοιχείου του προσδοκώμενου οφέλους, το οποίο δεν συντρέχει στην προκειμένη περίπτωση, πρέπει κατ' αυτεπάγγελτη έρευνα του Δικαστηρίου να εφαρμοστεί ο επιεικέστερος νόμος, κατά το άρθρα 2 ΠΚ και 511 ΚΠοινΔ και να αναιρεθεί η προσβαλλόμενη απόφαση ως προς την επιβαρυντική περίσταση της κατ' επάγγελμα τέλεσης και ως προς την διάταξη αυτής περί ποινής και να απαλειφθεί η διάταξή της ως προς την επιβαρυντική περίσταση. Ακολούθως, πρέπει να παραπεμφθεί η υπόθεση για νέα συζήτηση κατά το αναιρούμενο μέρος της στο ίδιο Δικαστήριο συγκροτούμενο από άλλους δικαστές, εκτός από εκείνους που δίκασαν προηγουμένως (άρθρ. 519 ΚΠοινΔ), ενόψει του ότι μετά την αναίρεση και απάλειψη της επιβαρυντικής περίστασης, η πράξη για την οποία καταδικάστηκε ο αναιρεσείων τιμωρείται σύμφωνα με τις διατάξεις του άρθρου 30 παρ. 4 περ. β' του Ν. 4139/2013 σε συνδυασμό με άρθρο 20 του ιδίου νόμου ως πλημμέλημα με ποινή φυλάκισης τουλάχιστον ενός (1) έτους. Τέλος, πρέπει, κατά τα λοιπά, να απορριφθεί η υπό κρίση αίτηση αναιρέσεως.

ΓΙΑ ΤΟΥΣ ΛΟΓΟΥΣ ΑΥΤΟΥΣ

Αναιρεί εν μέρει την υπ' αριθμ. 99/2011 απόφαση του Πενταμελούς Εφετείου Ιωαννίνων μόνον κατά τη διάταξή της περί συνδρομής στο πρόσωπο του αναιρεσείοντος της επιβαρυντικής περίστασης της κατ' επάγγελμα τελέσεως της πράξεως καθώς και ως προς τη διάταξή της περί επιβολής στον αναιρεσείοντα ποινής. Απαλείφει τη διάταξη αυτής περί της κατ' επάγγελμα τελέσεως της πράξεως.
Παραπέμπει την υπόθεση, κατά το αναιρούμενο πιο πάνω μέρος της περί επιβολής ποινής στον αναιρεσείοντα για νέα συζήτηση, στο ίδιο δικαστήριο, που θα συγκροτηθεί από άλλους δικαστές, εκτός από εκείνους που δίκασαν προηγουμένως.
Κρίθηκε και αποφασίσθηκε στην Αθήνα στις 9 Ιανουαρίου 2014. Δημοσιεύθηκε στην Αθήνα, σε δημόσια συνεδρίαση στο ακροατήριό του, στις 11 Ιουλίου 2014.
Η ΑΝΤΙΠΡΟΕΔΡΟΣ                                                                                                                                                                                                                    Ο ΓΡΑΜΜΑΤΕΑΣ