ΑΠ 1030/2017 - ΜΕΤΑΦΟΡΑ ΚΑΙ ΠΡΟΩΘΗΣΗ ΣΤΗΝ ΕΛΛΗΝΙΚΗ ΕΠΙΚΡΑΤΕΙΑ. Άμεση συνέργεια. Αναιρείται για εσφαλμένη ερμηνεία και για έλλειψη ειδικής και εμπεριστατωμένης αιτιολογίας

Αριθμός 1030/2017
ΤΟ ΔΙΚΑΣΤΗΡΙΟ ΤΟΥ ΑΡΕΙΟΥ ΠΑΓΟΥ
ΣΤ' ΠΟΙΝΙΚΟ ΤΜΗΜΑ

Συγκροτήθηκε από τους Δικαστές: Ειρήνη Κιουρτσόγλου - Πετρουλάκη, Αντιπρόεδρο του Αρείου Πάγου (σύμφωνα με την υπ'αριθμ.98/2017 πράξη της Προέδρου του Αρείου Πάγου), Αρτεμισία Παναγιώτου, Χρήστο Βρυνιώτη - Εισηγητή, Ιωάννη Μαγγίνα και Μαρία Παπασωτηρίου, Αρεοπαγίτες.
Συνήλθε σε δημόσια συνεδρίαση στο Κατάστημά του στις 16 Μαΐου 2017, με την παρουσία του Αντεισαγγελέα του Αρείου Πάγου Ευάγγελου Ζαχαρή (γιατί κωλύεται η Εισαγγελέας) και του Γραμματέως Χαράλαμπου Αθανασίου, για να δικάσει την αίτηση της αναιρεσείουσας - κατηγορουμένης A. K. του T., κατοίκου ..., που εκπροσωπήθηκε από τον πληρεξούσιο δικηγόρο της Κωνσταντίνο Κοσμάτο, για αναίρεση της υπ'αριθ. 894/2016 αποφάσεως του Τριμελούς Εφετείου Θράκης. Το Τριμελές Εφετείο Θράκης με την ως άνω απόφασή του διέταξε όσα λεπτομερώς αναφέρονται σ' αυτή, και η αναιρεσείουσα - κατηγορούμενη ζητεί την αναίρεση αυτής, για τους λόγους που αναφέρονται στην υπ'αριθμ.πρωτ.1294/13-2-2017 αίτησή της αναιρέσεως και στους από 28 Απριλίου 2017 προσθέτους λόγους, τα οποία καταχωρίστηκαν στο οικείο πινάκιο με τον αριθμό 307/2017.
Αφού άκουσε Τον πληρεξούσιο δικηγόρο της αναιρεσείουσας, που ζήτησε όσα αναφέρονται στα σχετικά πρακτικά και τον Αντεισαγγελέα, που πρότεινε να γίνει δεκτή η προκείμενη αίτηση αναιρέσεως.
ΣΚΕΦΘΗΚΕ ΣΥΜΦΩΝΑ ΜΕ ΤΟ ΝΟΜΟ
Η κρινόμενη, από 13-2-2017, αίτηση της κατηγορουμένης K. A., επιδοθείσα στον εισαγγελέα του Αρείου Πάγου στις 13-2-2017 με αριθμ.πρωτ.1294, για αναίρεση της 894/2016 αποφάσεως του Τριμελούς Εφετείου Θράκης με την οποία αυτή κηρύχθηκε ένοχη για την πράξη της άμεσης συνέργειας κατά συρροή σε παράβαση του άρθρου 88 παρ.1α ν.3386/2005 και επεβλήθη σ'αυτή συνολική ποινή φυλάκισης τριάντα τριών (33) μηνών και συνολική χρηματική ποινή 12000 ευρώ, ασκήθηκε νομοτύπως, εμπροθέσμως και είναι παραδεκτή, περιέχουσα ως λόγους αναιρέσεως την εσφαλμένη εφαρμογή και ερμηνεία ουσιαστικής ποινικής διατάξεως και την έλλειψη αιτιολογίας και νόμιμης βάσης (άρθρο 510 παρ.1 εδ.Ε και Δ ΚΠοινΔ). Περαιτέρω, μαζί με την παραπάνω αίτηση, πρέπει να συνεκδικασθούν και οι πρόσθετοι λόγοι αυτής, λόγω της πρόδηλης συνάφειάς τους, οι οποίοι υπεβλήθηκαν νομότυπα και εμπρόθεσμα, στις 28-4-2017 με τους οποίους προβάλλονται οι ίδιοι παραπάνω λόγοι, ήτοι η εσφαλμένη εφαρμογή και ερμηνεία ουσιαστικής ποινικής διάταξης και η έλλειψη αιτιολογίας.
Κατά τη διάταξη του άρθρου 88 παρ.1 του ν.3386/2005 πλοίαρχοι ή κυβερνήτες πλοίου, πλωτού μέσου ή ... και οδηγοί κάθε είδους μεταφορικού μέσου, που μεταφέρουν από το εξωτερικό στην Ελλάδα υπηκόους τρίτων χωρών, που δεν έχουν δικαίωμα εισόδου στο ελληνικό έδαφος ή στους οποίους έχει απαγορευθεί η είσοδος για οποιαδήποτε αιτία καθώς και αυτοί που τους προωθούν από τα σημεία εισόδου τα εξωτερικά ή εσωτερικά σύνορα, στην ελληνική επικράτεια ή αντίστροφα προς το έδαφος κράτους μέλους της Ε.Ε. ή τρίτης χώρας ή διευκολύνουν την μεταφορά ή προώθηση τους ... τιμωρούνται: α) με φυλάκιση τουλάχιστον ενός έτους και χρηματική ποινή πέντε χιλιάδων (5000) έως είκοσι χιλιάδων (20.000) ευρώ για κάθε μεταφερόμενο πρόσωπο, β) με φυλάκιση τουλάχιστον δύο ετών και χρηματική ποινή δέκα πέντε χιλιάδων (15000) έως πενήντα χιλιάδων (50000) ευρώ για κάθε μεταφερόμενο πρόσωπο, αν η μεταφορά ενεργείται κατ' επάγγελμα ....γ)... Από τις διατάξεις αυτές προκύπτει ότι θεσμοθετείται αδίκημα υπαλλακτικώς μεικτό, τελούμενο με οποιονδήποτε από τους προβλεπόμενους τρόπους από τα πρόσωπα τα οποία αποδέχονται να μεταφέρουν στην Ελλάδα αλλοδαπούς που δεν έχουν δικαίωμα να εισέλθουν στο έδαφος της ή τους προωθούν στο εσωτερικό της χώρας, ή διευκολύνουν την μεταφορά ή την προώθηση τους, γνωρίζοντας την αυθαίρετη είσοδο τους ως λαθρομεταναστών. Πρέπει να σημειωθεί ότι όταν ένα έγκλημα είναι υπαλλακτικώς μεικτό, η αντικειμενική του υπόσταση μπορεί να πραγματωθεί με περισσότερους εναλλακτικούς τρόπους συμπεριφοράς, ενώ ο δράστης μπορεί να χρησιμοποιήσει ταυτόχρονα όλους τους τρόπους με τους οποίους είναι δυνατή η διάπραξη του, χωρίς να διαπράττει περισσότερες πράξεις.
Συνεπώς δεν αποτελεί σφάλμα της αποφάσεως αν αναφέρεται σ' αυτήν ότι η πράξη τελέστηκε με περισσότερους τρόπους, όταν πρόκειται για τα παραπάνω εγκλήματα. Περαιτέρω κατά τη διάταξη του άρθρου 46 παρ. 1 εδαφ. β" του Π.Κ. με την ποινή του αυτουργού τιμωρείται όποιος με πρόθεση παρέσχε άμεση συνδρομή στο δράστη κατά τη διάρκεια αυτής της πράξεως και στην εκτέλεση της κυρίας πράξεως. Από το συνδυασμό της παραπάνω διατάξεως και εκείνης του προαναφερθέντος άρθρου 88 παρ.1 του Ν. 3386/2005 προκύπτει ότι άμεσος συνεργός της πράξεως μεταφοράς στην Ελλάδα από το εξωτερικό υπηκόων τρίτων χωρών που δεν έχουν δικαίωμα εισόδου στο ελληνικό έδαφος είναι και εκείνος που παρέχει άμεση συνδρομή στον αυτουργό κατά τη διάρκεια της κυρίας πράξεως της μεταφοράς λαθρομεταναστών στην Ελλάδα κατά τέτοιο τρόπο ώστε χωρίς αυτήν την συνδρομή δεν θα ήταν με βεβαιότητα δυνατή η τέλεση της ως άνω αξιοποίνου πράξεως υπό τις περιστάσεις που διαπράχθηκε, η συνδρομή δε αυτή, πρέπει να αιτιολογείται ειδικώς. Ο δόλος του αμέσου συνεργού στην πράξη μεταφοράς αλλοδαπών από το εξωτερικό στην Ελλάδα συνίσταται στη θέληση ή αποδοχή για άμεση υποστήριξη του τελούντος την κυρία πράξη και τη γνώση της συγκεκριμένης πράξεως στην οποία παρέχει τη συνδρομή του καθώς και ότι η τελευταία παρέχεται κατά την εκτέλεση της ιδίας πράξεως. Εξάλλου, η καταδικαστική απόφαση έχει την απαιτούμενη από τα άρθρα 93 παρ.3 του Συντάγματος και 139 του ΚΠοινΔ ειδική και εμπεριστατωμένη αιτιολογία, η έλλειψη της οποίας ιδρύει την από το άρθρου 510 παρ.1 στοιχ.Δ' του ιδίου Κώδικα λόγο αναιρέσεως, όταν αναφέρονται σε αυτή με σαφήνεια πληρότητα και χωρίς αντιφάσεις τα πραγματικά περιστατικά που προέκυψαν από την αποδεικτική διαδικασία στα οποία στηρίχθηκε η κρίση του Δικαστηρίου για τη συνδρομή των αντικειμενικών και υποκειμενικών στοιχείων του εγκλήματος, οι αποδείξεις που τα θεμελιώνουν και οι νομικές σκέψεις υπαγωγής των περιστατικών αυτών στην ουσιαστική ποινική διάταξη που εφαρμόσθηκε. Για την ύπαρξη τέτοιας αιτιολογίας είναι παραδεκτή η αλληλοσυμπλήρωση του αιτιολογικού με το διατακτικό που αποτελούν ενιαίο σύνολο και σε σχέση με τα αποδεικτικά μέσα πρέπει να προκύπτει με βεβαιότητα ότι έχουν ληφθεί υπόψη όλα στο σύνολο τους και όχι μόνο ορισμένα από αυτά, αρκούσης της μνείας όλων, κατά το είδος τους (μάρτυρες, έγγραφα κ.λπ.) χωρίς ανάγκη ειδικότερης αναφοράς τους και παραθέσεως του τι προέκυψε χωριστά από καθένα από αυτά, ενώ το γεγονός ότι εξαίρονται ορισμένα αποδεικτικά μέσα δεν υποδηλώνει ότι δεν λήφθηκαν υπόψη τα άλλα. Η ύπαρξη του δόλου που δεν απαιτείται στο έγκλημα μεταφοράς στο ελληνικό έδαφος υπηκόων τρίτων χωρών που δεν έχουν δικαίωμα εισόδου σε αυτό να είναι άμεσος, δεν είναι αναγκαίο να αξιολογείται ιδιαιτέρως, διότι ο δόλος ενυπάρχει στη θέληση παραγωγής των περιστατικών που συγκροτούν την αντικειμενική υπόσταση του εγκλήματος και προκύπτει από τις ειδικότερες συνθήκες τελέσεως του, διαλαμβάνεται δε περί αυτού αιτιολογία, στην κύρια αιτιολογία για την ενοχή και προκύπτει από τα περιστατικά που αναφέρονται σε αυτή. Τέλος, κατά το άρθρο 510 παρ. 1 στοιχ. Ε' ΚΠοινΔ λόγο αναιρέσεως αποτελεί και η εσφαλμένη ερμηνεία ή εφαρμογή ουσιαστικής ποινικής διατάξεως. Εσφαλμένη ερμηνεία υπάρχει όταν ο Δικαστής αποδίδει στο νόμο διαφορετική έννοια από εκείνη που πραγματικά έχει, ενώ εσφαλμένη εφαρμογή υπάρχει όταν το Δικαστήριο της ουσίας δεν υπάγει σωστά τα πραγματικά περιστατικά που δέχτηκε ότι αποδείχθηκαν στη διάταξη που εφαρμόσθηκε. Περίπτωση δε εσφαλμένης εφαρμογής ουσιαστικής ποινικής διατάξεως συνιστά και η εκ πλαγίου παραβίαση της διατάξεως αυτής, η οποία υπάρχει, όταν στο πόρισμα της αποφάσεως, που περιλαμβάνεται στο συνδυασμό του αιτιολογικού με το διατακτικό και ανάγεται στα στοιχεία και την ταυτότητα του εγκλήματος, έχουν εμφιλοχωρήσει ασάφειες, αντιφάσεις ή λογικά κενά, με αποτέλεσμα να καθίσταται ανέφικτος ο αναιρετικός έλεγχος της ορθής ή μη εφαρμογής του νόμου οπότε η απόφαση στερείται νόμιμης βάσεως. Στην προκειμένη περίπτωση με την προσβαλλόμενη 894/2016 απόφαση του Τριμελούς Εφετείου Θράκης, η αναιρεσείουσα κηρύχθηκε ένοχη για άμεση συνέργεια σε παράβαση του άρθρου 88 παρ.1α, ν.3386/2005 κατά συρροή και επιβλήθηκε σ'αυτήν συνολική ποινή φυλάκισης τριάντα τριών (33) μηνών και συνολική χρηματική ποινή 12000 ευρώ ανασταλείσα επί τριετία, αφού δέχθηκε κατά την αναιρετικώς ανέλεγκτη περί πραγμάτων κρίση του, μετ'αξιολόγηση όλων των κατ'είδος αναφερομένων αποδεικτικών μέσων, κατά πιστή μεταφορά, τα εξής: ".....Ειδικότερα ο τρίτος κατηγορούμενος (M. R. του O.), ως οδηγός του υπ'αριθμ.... ΙΧΕ αυτοκίνητο με συνοδηγό την Πέμπτη κατηγορουμένη (K. A. του T. (νυν αναιρεσείουσα) και συνεπιβάτη τον S. D. G., παρείχαν άμεση συνδρομή στον πρώτο κατηγορούμενο στην τέλεση της κύριας πράξης της παράνομης προώθησης αλλοδαπού στο εσωτερικό της χώρας, διευκολύνοντας αυτόν με τη φυσική παρουσία τους στην τέλεση της πράξης της λαθρομεταφοράς. Τα ανωτέρω περιστατικά αποδείχθηκαν από τις σαφείς καταθέσεις των αστυνομικών Μ. Σ., Α. Κ. και Ι. Γ., οι οποίοι έχουν ίδιαν αντίληψη των γεγονότων, ....οι δε τρίτος και Πέμπτη η οποία, σημειωτέον, τυγχάνει σύντροφος του δευτέρου κατηγορουμένου, ουδεμία πειστική εξήγηση προέβαλαν απολογούμενοι για τη συνεχή φυσική παρουσία του στον τόπο τέλεσης της πράξης....η οποία δεν δικαιολογείται. Επομένως πρέπει να κηρυχθούν ένοχοι ο πρώτος της παράβασης του άρθρου 88 παρ.1α του ν.3386/2006 και οι λοιποί της άμεσης συνέργειας σ'αυτήν". Ακολούθως το δικαστήριο κήρυξε ένοχη την αναιρεσείουσα K. A. του T. του ότι: "Στην ... πλησίον του στρατοπέδου ... στις 12-6-2009 με πρόθεση παρείχε άμεση συνδρομή στον πρώτο κατηγορούμενο κατά τη διάρκεια της τέλεσης της ως άνω υπό στοιχ.1 πράξης παράνομης μεταφοράς - προώθησης κατά συρροή και κατ'επάγγελμα στο εσωτερικό της χώρας των παραπάνω αναφερομένων υπηκόων τρίτης χώρας που δεν έχουν δικαίωμα εισόδου στο Ελληνικό έδαφος και συγκεκριμένα....ο τρίτος κατηγορούμενος ως οδηγός του υπ'αριθμ.ΥΚΡ- ... ΙΧΕ αυτοκινήτου με συνοδηγό την πέμπτη κατηγορουμένη (αναιρεσείουσα)...παρείχαν άμεση συνδρομή στον πρώτο κατηγορούμενο, στην εκτέλεση της κύριας πράξης της παράνομης μεταφοράς αλλοδαπών στο εσωτερικό της χώρας διευκολύνοντας αυτόν με τη φυσική παρουσία της στην εκτέλεση της πράξης της λαθρομεταφοράς (ακολούθως αναφέρονται τα ονοματεπώνυμα των οκτώ λαθρομεταναστών)". Με αυτά που δέχθηκε, κατά το συνδυασμό σκεπτικού και διατακτικού, το Δικαστήριο της ουσίας δεν διέλαβε στην προσβαλλομένη απόφαση του την απαιτούμενη από τις ανωτέρω διατάξεις του Συντάγματος και του ΚΠΔ ειδική και εμπεριστατωμένη αιτιολογία, ως βασίμως παραπονείται η αναιρεσείουσα, αφού δεν εκτίθενται σ' αυτήν τα πραγματικά περιστατικά, τα οποία αποδείχθηκαν από την ακροαματική διαδικασία και συγκροτούν, κατά τα ειδικότερα αναφερόμενα στη μείζονα σκέψη, την συμμετοχή της στην κατηγορουμένη πράξη. Ειδικότερα η αιτιολογία "ο τρίτος κατηγορούμενος ως οδηγός του ...αυτοκινήτου με συνοδηγό την πέμπτη κατηγορουμένη (αναιρεσείουσα)... παρείχαν άμεση συνδρομή στον πρώτο κατηγορούμενο... διευκολύνοντας αυτόν με την φυσική τους παρουσία στην τέλεση της πράξης της λαθρομεταφοράς" δεν είναι ειδική, αφού δεν αναφέρεται, ούτε στο σκεπτικό, ούτε στο διατακτικό, γιατί η φυσική παρουσία αυτής και μόνον, συνετέλεσε κατά τέτοιο τρόπο ώστε χωρίς αυτήν την συνδρομή δεν θα ήταν με βεβαιότητα δυνατή η τέλεση της ως άνω αξιοποίνου πράξεως. Εξάλλου, η φυσική απλώς παρουσία του κατηγορουμένου, δεν συνιστά άμεση συνεργεία, αλλά, ενδεχομένως, με τη συνδρομή και άλλων περιστατικών, απλή συνεργεία, επομένως, με την παραδοχή της αυτή, η αναιρεσιβαλλομένη εσφαλμένα ερμήνευσε την ουσιαστική ποινική διάταξη του άρθρου 46 ΠΚ. Τέλος, η αναφορά στην αναιρεσιβαλλομένη, τόσο στο σκεπτικό όσο και στο διατακτικό αυτής, ότι η κατηγορουμένη πράξη αφορά και παράνομη μεταφορά και προώθηση υπηκόων τρίτης χώρας δεν συνιστά σφάλμα αυτής, ούτε εσφαλμένη ερμηνεία ουσιαστικής ποινικής διάταξης, κατά τα αναφερόμενα στη μείζονα πρόταση, αφού η πράξη αυτή δύναται να τελείται με περισσότερους του ενός τρόπου, απορριπτομένου του σχετικού λόγου του δικογράφου της κρινόμενης αναίρεσης και του ομοίου των προσθέτων λόγων. Πρέπει συνεπώς, να γίνουν δεκτοί ως βάσιμοι κατά τα ανωτέρω οι περί ελλείψεως αιτιολογίας και εσφαλμένης ερμηνείας και εφαρμογής ποινικής διάταξης λόγοι του δικογράφου της αναιρέσεως και του ομοίου των προσθέτων λόγων, να αναιρεθεί η αναιρεσιβαλλόμενη απόφαση, κατά το μέρος που κήρυξε ένοχη την αναιρεσείουσα για άμεση συνέργεια κατά συρροή σε παράβαση του άρθρου 88 παρ.1α ν.3386/2005 και να παραπεμφθεί η υπόθεση προς εκδίκαση κατά το ως άνω κεφάλαιό της στο ίδιο δευτεροβάθμιο δικαστήριο, που θα συγκροτηθεί από άλλους δικαστές, εκτός από εκείνους που δίκασαν προηγουμένως (αρθρ.519 ΚΠΔ).
ΓΙΑ ΤΟΥΣ ΛΟΓΟΥΣ ΑΥΤΟΥΣ
Αναιρεί την προσβαλλόμενη υπ'αριθμ.894/2016 απόφαση του Τριμελούς Εφετείου Θράκης, ως προς την αναιρεσείουσα K. A. του T. κατά το μέρος που κήρυξε αυτή ένοχη, για άμεση συνέργεια σε παράβαση του άρθρου 88 παρ.1α ν.3386/2005 κατά συρροή. Παραπέμπει την υπόθεση, προς εκδίκαση, κατά το προαναφερόμενο αναιρούμενο μέρος της, στο ίδιο ως άνω δικαστήριο που θα συγκροτηθεί από άλλους δικαστές, εκτός από εκείνους που δίκασαν προηγουμένως.
Κρίθηκε και αποφασίσθηκε στην Αθήνα στις 19 Μαΐου 2017. Δημοσιεύθηκε στην Αθήνα σε δημόσια συνεδρίαση στο ακροατήριό του στις 23 Μαΐου 2017.
Η ΑΝΤΙΠΡΟΕΔΡΟΣ                                                                                                                                                                                                 Ο ΓΡΑΜΜΑΤΕΑΣ