ΟλΑΠ 1/2015 (B' ΤΑΚΤΙΚΗ ΠΟΙΝΙΚΗ ΟΛΟΜΕΛΕΙΑ): "...Εισάγονται στη Β' Τακτική Ολομέλεια του Αρείου Πάγου, σύμφωνα με τις διατάξεις των άρθρων 23 παρ. 1 και 2 του Κώδικα Οργανισμού Δικαστηρίων και Κατάστασης Δικαστικών Λειτουργών (ν. 1756/1988) και 3 παρ. 2 ν. 3810/1957 οι περί εσφαλμένης ερμηνείας και εφαρμογής ουσιαστικών ποινικών διατάξεων και υπερβάσεως εξουσίας (άρθρο 510 παρ. 1 στοιχ. Ε', Η' Κ.Π.Δ.) πρώτος και δεύτερος λόγοι της από 1 Νοεμβρίου 2014 αιτήσεως του N. S. του M. και οι περί εσφαλμένης ερμηνείας και εφαρμογής ουσιαστικών ποινικών διατάξεων, υπερβάσεως εξουσίας και απόλυτης ακυρότητας της διαδικασίας στο ακροατήριο (άρθρο 510 παρ. 1 στοιχ. Ε', Η' Α' Κ.Π.Δ.) πρώτος, δεύτερος και τρίτος λόγοι της από 4 Νοεμβρίου 2014 αιτήσεως της A. S. του G. για αναίρεση της 2584/2013 αποφάσεως του Πενταμελούς Εφετείου Αθηνών.
Η υπόθεση παραπέμφθηκε στην Ολομέλεια με την υπ' αριθμ. 1329/2014 απόφαση του Ζ' Ποινικού Τμήματος, επειδή το ζήτημα περί εφαρμογής ή μη του άρθρου 23 παρ. 2 εδ. α' περ. β' ν. 4139/2013 σε υπόθεση που είχε εκδικασθεί σε πρώτο βαθμό υπό την ισχύ του άρθρου 23 ν. 3459/2006 ελήφθη με πλειοψηφία μιας ψήφου.
Κατά το άρθρο 7 παρ. 1 του Συντάγματος: "Έγκλημα δεν υπάρχει ούτε ποινή επιβάλλεται χωρίς νόμο που να ισχύει πριν από την τέλεση της πράξης και να ορίζει τα στοιχεία της. Ποτέ δεν επιβάλλεται ποινή βαρύτερη από εκείνη που προβλεπόταν κατά την τέλεση της πράξης". Κατά το άρθρο 7 παρ. 1 της ΕΣΔΑ: "1. Ουδείς δύναται να καταδικασθή διά πράξιν ή παράλειψιν η οποία, καθ' ην στιγμήν διεπράχθη, δεν απετέλει αδίκημα συμφώνως προς το εθνικόν ή διεθνές δίκαιον. Ούτε και επιβάλλεται βαρυτέρα ποινή από εκείνην η οποία επεβάλλετo κατά την στιγμήν της διαπράξεως του αδικήματος". Κατά το άρθρο 15 του ΔΣΑΠΔ του ΟΗΕ, που κυρώθηκε με το ν. 2462/1997: "Κανείς δεν καταδικάζεται για πράξεις ή παραλείψεις, οι οποίες δεν ήταν αξιόποινες κατά το εσωτερικό ή το διεθνές δίκαιο τη στιγμή της διάπραξής τους. Επίσης δεν επιβάλλεται βαρύτερη ποινή από εκείνην που προβλεπόταν κατά τη χρονική στιγμή της διάπραξης του ποινικού αδικήματος. Εάν, μετά τη διάπραξή του ο νόμος προβλέπει την επιβολή ελαφρύτερης ποινής, ο δράστης επωφελείται από αυτήν". Κατά την έννοια του άρθρου 2 παρ. 1 του ΠΚ, με το οποίο καθιερώνεται η αρχή της αναδρομικότητας του επιεικέστερου ποινικού νόμου, που ίσχυσε από την τέλεση της πράξεως μέχρι το χρόνο της αμετακλήτου εκδικάσεως της υποθέσεως, επιεικέστερος νόμος θεωρείται εκείνος, ο οποίος με την εφαρμογή του, δηλαδή, με βάση τις προβλεπόμενες προϋποθέσεις, επιφέρει στη συγκεκριμένη περίπτωση ευνοϊκότερη για τον κατηγορούμενο ποινική μεταχείριση. Προς τούτο γίνεται σύγκριση των περισσοτέρων διατάξεων στο σύνολο των προϋποθέσεων που προβλέπονται από καθεμιά από αυτές. Εάν από τη σύγκριση αυτή προκύψει ότι ο κατηγορούμενος, με βάση το αποδιδόμενο σ' αυτόν έγκλημα, επιβαρύνεται το ίδιο από όλους τους νόμους, τότε εφαρμοστέος είναι ο νόμος που ίσχυε κατά το χρόνο τελέσεως της πράξεως, διαφορετικά εφαρμόζεται ο νεότερος επιεικέστερος νόμος. Σύμφωνα δε α) με την αρχή της νομιμότητας (άρθρο 7 του Σ.), β) με την αρχή της ισότητας (άρθρο 4 του Σ.) και γ) με το προαναφερθέν άρθρο 15 παρ. 1 του Διεθνούς Συμφώνου για τα Ατομικά και Πολιτικά Δικαιώματα, που έχει, κατά το άρθρο 28 του Συντάγματος, υπερνομοθετική τυπική ισχύ, καθιερώνεται η αναδρομική εφαρμογή του επιεικέστερου νόμου. Περαιτέρω, κατά την έννοια του άρθρου 510 παρ. 1 στοιχ. Ε' του ΚΠΔ, λόγο αναιρέσεως της αποφάσεως συνιστά και η εσφαλμένη ερμηνεία ή εφαρμογή ουσιαστικής ποινικής διατάξεως. Εσφαλμένη ερμηνεία τέτοιας διατάξεως υπάρχει όταν το δικαστήριο αποδίδει σ' αυτή διαφορετική έννοια από εκείνη που πραγματικά έχει, ενώ εσφαλμένη εφαρμογή συντρέχει όταν το δικαστήριο της ουσίας δεν υπάγει σωστά τα πραγματικά περιστατικά, που έχει δεχθεί ότι αποδείχθηκαν, στη διάταξη που εφαρμόσθηκε, αλλά και όταν η διάταξη αυτή παραβιάσθηκε εκ πλαγίου, πράγμα που συμβαίνει όταν στο πόρισμα της αποφάσεως, που περιλαμβάνεται στο συνδυασμό του διατακτικού προς το σκεπτικό και ανάγεται στα στοιχεία και την ταυτότητα του εγκλήματος, για το οποίο πρόκειται, έχουν εμφιλοχωρήσει ασάφειες, αντιφάσεις ή λογικά κενά, με αποτέλεσμα να καθίσταται ανέφικτος ο αναιρετικός έλεγχος της ορθής ή μη εφαρμογής του νόμου, οπότε η απόφαση στερείται νομίμου βάσεως. Εξάλλου, από τη διάταξη του αριθ. 510 παρ. 1 στοιχ. Η' του ΚΠΔ θεσπίζεται ως λόγος αναιρέσεως της αποφάσεως και η υπέρβαση εξουσίας, η οποία υπάρχει όταν το δικαστήριο άσκησε δικαιοδοσία που δεν του δίδει ο νόμος. Η υπέρβαση εξουσίας εμφανίζεται υπό την θετική και αρνητική μορφή. Θετική υπέρβαση υπάρχει, όταν το δικαστήριο της ουσίας απεφάσισε για ζήτημα που δεν υπαγόταν στη δικαιοδοσία του, ενώ αρνητική, όταν παρέλειψε να αποφασίσει για ζήτημα που είχε υποχρέωση στα πλαίσια της δικαιοδοσίας του. Περαιτέρω, σύμφωνα με τη διάταξη του άρθρου 470 εδ. α' του ΚΠΔ, επί ενδίκου μέσου, που ασκήθηκε εναντίον καταδικαστικής απόφασης, από εκείνον που καταδικάστηκε ή υπέρ αυτού, δεν επιτρέπεται να γίνει χειρότερη η θέση του, ούτε να ανακληθούν τα ευεργετήματα που δόθηκαν με την προσβαλλόμενη απόφαση. Με τη διάταξη αυτή καθιερώνεται η αρχή της μη χειροτερεύσεως της θέσεως του κατηγορουμένου, με οποιονδήποτε τρόπο, αμέσως ή εμμέσως, και δη είτε με την επαύξηση των ποινικών κυρώσεων σε βάρος του καταδικασθέντος (πραγματική χειροτέρευση), είτε με την επιβάρυνση της νομικής μεταχειρίσεως αυτού, δηλαδή κυρίως εάν αναγνωρίζεται βαρύτερη ενοχή του από το δευτεροβάθμιο δικαστήριο, ή αν καταδικάζεται για πράξη για την οποία δεν είχε ασκηθεί ποινική δίωξη, ούτε είχε καταδικασθεί στον πρώτο βαθμό (νομική χειροτέρευση), διαπιστούμενη με τη σύγκριση του περιεχομένου των διατακτικών, αφενός της αποφάσεως που προσβάλλεται με το ένδικο μέσο και αφετέρου αυτής που εκδίδεται από το δικαστήριο του ένδικου μέσου. Ωστόσο, δεν υφίσταται υπέρβαση εξουσίας, όταν το δευτεροβάθμιο δικαστήριο αποσαφηνίζει, συμπληρώνει και προσδιορίζει ακριβέστερα, σύμφωνα με τα πορίσματα της ακροαματικής διαδικασίας, τα πραγματικά περιστατικά που συνιστούν την πράξη, ή όταν, με βάση τα πραγματικά περιστατικά που αποδείχθηκαν, προσδίδει στην πράξη τον προσήκοντα νομικό χαρακτηρισμό, εφόσον αυτός στηρίζεται στα ίδια γεγονότα της ποινικής διώξεως που έχει ασκηθεί, ή όταν διορθώνεται και βελτιώνεται κάποιο ιστορικό στοιχείο, που δεν μεταβάλλει ουσιωδώς την κατηγορία. Κατά τη διάταξη του άρθρου 20 παρ. 1 περ. β, ζ του ν. 1729/1987, όπως κωδικοποιήθηκε σε νέο άρθρο 20 διά του ν. 3459/2006 (ΚΝΝ), ορίζεται ότι "τιμωρείται σε βαθμό κακουργήματος, με κάθειρξη τουλάχιστον 10 ετών και χρηματική ποινή δύο χιλιάδων εννιακοσίων (2.900) μέχρι διακοσίων ενενήντα χιλιάδων (290.000) ευρώ, όποιος, πλην άλλων περιπτώσεων, αγοράζει, αποθηκεύει, κατέχει ή πωλεί σε τρίτους με οποιονδήποτε τρόπο ναρκωτικά". Κατά τις διατάξεις των άρθρων 23 και 23Α του ν. 1729/1987, όπως το πρώτο αντικαταστάθηκε με το άρθρο 10 του ν. 2161/1993 και κωδικοποιήθηκε σε νέο άρθρο 23 διά του ν. 3459/2006 (ΚΝΝ) και το δεύτερο προστέθηκε με το άρθρο 10 του ν. 3727/2008, με τίτλο "επιβαρυντικές περιστάσεις", ο οποίος ισχύει από 18-12-2008, ορίζεται ότι "τιμωρείται σε βαθμό κακουργήματος, με ισόβια κάθειρξη και με χρηματική ποινή 29.412 μέχρι 588.235 ευρώ, ο παραβάτης των άρθρων 20, 21 και 22, αν είναι υπότροπος ή ενεργεί κατ' επάγγελμα ή κατά συνήθεια ή ενεργεί με σκοπό να προκαλέσει τη χρήση ναρκωτικών ουσιών από ανηλίκους ή ..." (23). "Οι προβλεπόμενες για τις πράξεις του πρώτου εδαφίου του άρθρου 23 ποινές επιβάλλονται και όταν η πράξη αφορά μεγάλη ποσότητα ναρκωτικών" (23Α). Οι πράξεις που αποδίδονται στους αναιρεσείοντες - κατηγορουμένους ανάγονται στο χρονικό διάστημα από τον Οκτώβριο 2007 έως τον Ιούνιο 2008, σε χρόνο δηλαδή κατά τον οποίο δεν είχε προστεθεί το άρθρο 23Α ν. 3459/2006, και για το λόγο αυτό η ποινική δίωξη που ασκήθηκε και η κατηγορία που απαγγέλθηκε σε βάρος τους αφορούσε την παράβαση των άρθρων 20 και 23 ν. 3459/2006, για παράβαση δε των άρθρων αυτών καταδικάσθηκαν αμφότεροι με την 2423/2009 απόφαση του Τριμελούς Εφετείου Κακουργημάτων Αθηνών. Όμως, κατά το χρόνο εκδόσεως της προσβαλλόμενης αποφάσεως (14-6-2013) είχε ήδη εκδοθεί ο νέος νόμος περί ναρκωτικών 4139/2013, με το άρθρο 100 του οποίου ορίζεται ότι από την έναρξη της ισχύος του (20-3-2013) καταργείται ο ανωτέρω ν. 3459/2006 (εκτός από τα άρθρα 1 παρ. 1, 58 και 61 αυτού) και ρυθμίζονται οι παραβάσεις διακίνησης ναρκωτικών με νέες διατάξεις. Ειδικότερα, διατηρούνται τα ενδιαφέροντα τη συγκεκριμένη ένδικη υπόθεση άρθρα 20 και 23 με τους ίδιους αριθμούς και τίθενται, όπως παρακάτω: "Άρθρο 20. Διακίνηση ναρκωτικών. 1. Όποιος, εκτός από τις περιπτώσεις που προβλέπονται στα άρθρα 21, 22 και 23, διακινεί παράνομα ναρκωτικά, τιμωρείται με κάθειρξη τουλάχιστον οκτώ (8) ετών και με χρηματική ποινή μέχρι τριακόσιες χιλιάδες (300.000) ευρώ. 2. Με την επιφύλαξη των διατάξεων του άρθρου 29, ως έγκλημα διακίνησης ναρκωτικών νοείται κάθε πράξη με την οποία συντελείται η κυκλοφορία ναρκωτικών ουσιών ή πρόδρομων ουσιών που αναφέρονται στους πίνακες της παραγράφου 2 του άρθρου 1 και ιδίως η εισαγωγή, ... η πώληση, η αγορά, ..., η κατοχή, ..., η πώληση νοθευμένων ειδών μονοπωλίου ναρκωτικών ουσιών, ... 3. Αν περισσότερες πράξεις διακίνησης αφορούν την ίδια ποσότητα ναρκωτικών συντρέχει μόνο ένα έγκλημα διακίνησης. Κατά την επιμέτρηση της ποινής λαμβάνεται υπόψη το σύνολο των επί μέρους πράξεων διακίνησης, το είδος, η συνολική ποσότητα και η καθαρότητα του ναρκωτικού, καθώς και η βαρύτητα των σχετικών επιπτώσεων στην υγεία .... Άρθρο 23 παρ. 2: Με ισόβια κάθειρξη, καθώς και με χρηματική ποινή από πενήντα χιλιάδες (50.000) ευρώ μέχρι ένα εκατομμύριο (1.000.000) ευρώ τιμωρείται ο δράστης των πράξεων των άρθρων 20 και 22: α) όταν κατ' επάγγελμα χρηματοδοτεί την τέλεση κάποιας πράξης διακίνησης ή κατ' επάγγελμα διακινεί ναρκωτικές ουσίες και το προσδοκώμενο όφελος του δράστη στις ανωτέρω περιπτώσεις υπερβαίνει το ποσό των εβδομήντα πέντε χιλιάδων (75.000) ευρώ". Από την αντιπαραβολή και σύγκριση των όρων των διατάξεων διακινήσεως ναρκωτικών ουσιών κατ' επάγγελμα των δύο νόμων, συνάγεται ότι ο νομοθέτης, ενόψει της εκδόσεως της Αποφάσεως - Πλαισίου 2004/757/ΔΕΥ του Συμβουλίου της ΕΕ, που προτείνει ποινικές κυρώσεις για τα βασικά εγκλήματα διακινήσεως ναρκωτικών αισθητά χαμηλότερες από τις αντίστοιχες της ελληνικής νομοθεσίας, θέλοντας να περιορίσει τον μεγάλο αριθμό ισοβιτών στην Ελλάδα και επισημαίνοντας στην αιτιολογική έκθεση του νέου ν. 4139/2013 ότι το ποσοστό κρατουμένων στις ελληνικές φυλακές με καταδίκες για ναρκωτικά ανέρχεται σε 40% περίπου και συνιστά κύριο αίτιο υπερφορτώσεως των ελληνικών φυλακών, σε σύγκριση με άλλες χώρες της ΕΕ (βλ. εισηγητική έκθεση νέου νόμου 4139/2013), με το άρθρο 23 του νέου ν. 4139/2013 για τη διακεκριμένη περίπτωση διακινήσεως ναρκωτικών ουσιών κατ' επάγγελμα, που τιμωρείται με ισόβια κάθειρξη, όπως και με το ν. 3459/2006 (ισόβια κάθειρξη και χρηματική ποινή 29.412 μέχρι 588.235 ευρώ), προβλέπει στο νέο νόμο αυστηρότερη μεν ως άνω χρηματική ποινή, πλην εισάγει τη νέα αυτή διάταξη, επιεικέστερη για τον κατηγορούμενο, γιατί, πλην της επιβαρυντικής περιστάσεως της κατ' επάγγελμα τελέσεως πράξεων διακινήσεως ναρκωτικών, που υπήρχε και στην προηγούμενη διάταξη, εισάγει για την παραπάνω αυστηρότερη ποινή (με ισόβια κάθειρξη και χρηματική ποινή από πενήντα χιλιάδες (50.000) ευρώ μέχρι ένα εκατομμύριο (1.000.000) ευρώ) και πρόσθετο στοιχείο, ως νέα αναγκαία πρόσθετη προϋπόθεση και όχι ως επιβαρυντική περίσταση, "το προσδοκώμενο όφελος (του κατ' επάγγελμα διακινητή δράστη στις ανωτέρω περιπτώσεις) να υπερβαίνει το ποσό των εβδομήντα πέντε χιλιάδων (75.000) ευρώ", διάταξη σαφώς ευμενέστερη για τον κατηγορούμενο, αφού απαιτεί για την επιβολή της ποινής της ισοβίου καθείρξεως συνδρομή επί πλέον της κατ' επάγγελμα τελέσεως, σωρευτικά, ως πρόσθετου όρου, όχι της μεγάλης ποσότητας ναρκωτικών (άρθρο 23Α ν. 3459/2006, που καταργεί), -η οποία κατά την εισηγητική έκθεση κρίνεται αόριστη έννοια-, αλλά του προσδοκώμενου οφέλους άνω των 75.000 ευρώ, ενώ απαλείφει τις διαζευκτικά προβλεπόμενες στο παλαιότερο άρθρο 23 περιστάσεις υπότροπου ή ενέργειας κατά συνήθεια ή ενέργειας με σκοπό να προκαλέσει τη χρήση ναρκωτικών ουσιών από ανηλίκους.
Από όλα τα παραπάνω συνάγονται περαιτέρω τα ακόλουθα: Στις περιπτώσεις στις οποίες καθένας από τους συγκρινόμενους ποινικούς νόμους είναι εν μέρει ηπιότερος και εν μέρει αυστηρότερος από τον άλλο ως προς την επιβλητέα ποινή, ο δικαστής κατ' άρθρο 2 παρ. 1 ΠΚ θα πρέπει να επιβάλει ποινή και να κάνει επιμέτρηση και τελικά να εφαρμόσει αυτόν που οδηγεί στη μικρότερη επιβλητέα ποινή. Σε περίπτωση δε που ο νέος νόμος προβλέπει ως προϋπόθεση επιβολής της ποινής ορισμένο όρο, νέο ή πρόσθετο, ή σωρευτικά νέα επιβαρυντική περίσταση, που δεν απαιτούσε ο προγενέστερος, κατά μεν τη συζήτηση της υποθέσεως σε πρώτο βαθμό, θα εφαρμοστεί οπωσδήποτε ο νεότερος νόμος και το δικαστήριο, (όπως και το δικαστικό συμβούλιο παραπομπής σε δίκη), μπορεί να εφαρμόσει τον ήδη ισχύοντα κατά την εκδίκαση νεότερο νόμο και να προσθέσει το νέο ή πρόσθετο όρο ή την επιβαρυντική περίσταση σε βάρος του κατηγορουμένου, αν συντρέχουν στην ουσία. Ειδικότερα, υπό την ισχύ του ν. 3459/2006, για την επιβολή της ποινής της ισοβίου καθείρξεως στη διακεκριμένη περίπτωση της διακίνησης ναρκωτικών ουσιών ήταν αναγκαία η κατ' επάγγελμα τέλεση της πράξεως ή η διακίνηση μεγάλης ποσότητας. Μετά όμως την κατάργηση των άρθρων 23 και 23Α ν. 3459/2006 με το άρθρο 100 ν. 4139/2013 και την αντικατάστασή τους με το άρθρο 23 παρ. 2 ν. 4139/2013 για την επιβολή της ως άνω ποινής δεν αρκεί πλέον ο υπαίτιος να διακινεί ναρκωτικά κατ' επάγγελμα, αλλά απαιτείται και το πρόσθετο στοιχείο ότι το παράνομο περιουσιακό όφελος που επιδίωξε αυτός από τη διακίνηση υπερβαίνει το ποσό των 75.000 ευρώ. Η διάταξη, δηλαδή, του άρθρου 23 παρ. 2 ν. 4139/2013, κατά το μέρος αυτής, με το οποίο θεσπίζεται πρόσθετη προϋπόθεση για την επιβολή της ποινής της ισοβίου καθείρξεως στη διακεκριμένη περίπτωση της διακινήσεως ναρκωτικών ουσιών, δηλαδή, εκτός από την κατ' επάγγελμα τέλεση της πράξεως και το συνολικό προσδοκώμενο όφελος των 75.000 ευρώ, είναι ευνοϊκότερη των προηγούμενων ρυθμίσεων και εφαρμόζεται και για τις πράξεις που τελέστηκαν πριν από την έναρξη εφαρμογής της ως προς την περιοριστική της ελευθερίας ποινή. Τούτο δε, γιατί ο νέος νόμος προβλέπει μεν αυστηρότερη χρηματική ποινή, πλην όμως είναι επιεικέστερος για τον κατηγορούμενο, δεδομένου ότι στην παλαιότερη ρύθμιση δεν προβλέπονταν ποσοτικά όρια.
Συνεπώς, πράξεις διακίνησης ναρκωτικών που τελέστηκαν κατ' επάγγελμα προ της ισχύος του ν. 4139/2013 και είχαν προσδοκώμενο όφελος ανώτερο των 75.000 ευρώ διατηρούν και υπό το νέο νομοθετικό καθεστώς το χαρακτήρα της διακεκριμένης περίπτωσης διακινήσεως ναρκωτικών ουσιών και τη δυνατότητα επιβολής της ποινής της ισοβίου καθείρξεως (πρβλ. Ολομ. ΑΠ 5/2008 για ανάλογο ζήτημα χρηματικού οφέλους).
Κατά συνέπεια, το δευτεροβάθμιο δικαστήριο που εκδικάζει, μετά από έφεση του κατηγορουμένου, υπόθεση διακίνησης ναρκωτικών ουσιών κατ' επάγγελμα, ανεξάρτητα από το εάν η αρχική δίωξη (και εκδίκαση της υποθέσεως στον πρώτο βαθμό), που είχε γίνει υπό την ισχύ του ν. 3459/2006, αφορούσε τα άρθρα 23 ή 23Α του νόμου τούτου, μπορεί και οφείλει να ερευνήσει εάν το προσδοκώμενο όφελος από τη διακίνηση των ναρκωτικών υπερβαίνει το ποσόν των 75.000 ευρώ, σε καταφατική δε περίπτωση να το προσθέσει στο σκεπτικό και διατακτικό της αποφάσεώς του, ερμηνεύοντας και εφαρμόζοντας ορθά το επιεικέστερο για τον κατηγορούμενο άρθρο 23 παρ. 2 ν. 4139/2013, αρκεί να μην επιβάλει μεγαλύτερη χρηματική ποινή, ως προς την οποία και μόνο είναι αυστηρότερη για τον κατηγορούμενο η ως άνω διάταξη, χωρίς έτσι να καθίσταται χειρότερη η θέση του καταδικασθέντος κατηγορουμένου, ούτε να μεταβάλλεται ανεπίτρεπτα η κατηγορία, αφού το δικαστήριο δεν προσθέτει ούτε νέα προϋπόθεση του αξιοποίνου ούτε νέα επιβαρυντική περίσταση, αλλά απλώς διευκρινίζει το προσδοκώμενο όφελος, που έτσι και αλλιώς ενυπάρχει στην έννοια της κατ' επάγγελμα τελέσεως του εγκλήματος της διακινήσεως ναρκωτικών ουσιών. Η αντίθετη εκδοχή, σύμφωνα με την οποία το δευτεροβάθμιο δικαστήριο μπορεί να ερευνήσει το στοιχείο του προσδοκώμενου οφέλους, μόνο όταν είχε ασκηθεί αρχικά ποινική δίωξη και είχε εκδοθεί καταδικαστική απόφαση από το πρωτοβάθμιο δικαστήριο για παράβαση του άρθρου 23Α ν. 3459/2006, δηλαδή για διακίνηση μεγάλης ποσότητας ναρκωτικών ουσιών, δεν στηρίζεται στο γράμμα του νόμου, ούτε είναι σύμφωνη με τη βούληση του νομοθέτη, ο οποίος με την προσθήκη αυτή θέλησε να αποκλείσει την καταδίκη στην ποινή της ισοβίου καθείρξεως, σε ποινή δηλαδή (θεωρούμενη από το Νομοθέτη) δυσανάλογη με την αντικειμενική απαξία της πράξεως, στις περιπτώσεις διακινήσεως ναρκωτικών ουσιών μικρής αξίας. Μάλιστα δε στην αιτιολογική έκθεση για το άρθρο 23 παρ. 2 ν. 4139/2013 αναφέρονται κατά λέξιν τα ακόλουθα: "Η αποκλειστικώς προβλεπομένη για τις περιπτώσεις αυτές ποινή της ισόβιας κάθειρξης έγκειται ακριβώς στα στοιχεία της ιδιαίτερης επικινδυνότητας που ενσωματώνουν οι υπαλλακτικά προβλεπόμενες τυποποιήσεις της κατ' επάγγελμα τέλεσης με αυξημένο οικονομικό όφελος και της χρήσης όπλων με σκοπό την διαφυγή ... Ειδικότερα, η επικινδυνότητα του δράστη της περίπτωσης α' της παρ. 2 θα πρέπει να προκύπτει, πέραν της κατ' επάγγελμα τέλεσης, σωρευτικά και από τη μεγάλη ποσότητα των διακινούμενων ναρκωτικών, η οποία προσδιορίζεται, για λόγους αντικειμενικότητας και ομοιόμορφης εφαρμογής του νόμου, από το ύψος του οικονομικού οφέλους που αντικειμενικά είναι πρόσφορο να προσποριστεί στο δράστη από τη διακίνηση της συγκεκριμένης ποσότητας των ναρκωτικών. Έτσι αποφεύγεται η χρήση αόριστων εννοιών, όπως λόγου χάριν ο όρος "ιδιαίτερα μεγάλη ποσότητα", που ενέχουν κινδύνους διαφορετικού προσδιορισμού της μεγάλης ποσότητας από τα δικαστήρια ...".
Συνεπώς, και από την αιτιολογική έκθεση του ν. 4139/2013 προκύπτει ότι ο Νομοθέτης θέλησε να οριοθετήσει τις περιπτώσεις μικρής και μεγάλης ποσότητας διακινούμενων ναρκωτικών ουσιών, θεσπίζοντας ένα αντικειμενικό κριτήριο για το διαχωρισμό τους και την ομοιόμορφη εφαρμογή του νόμου, αυτό της αξίας των ναρκωτικών και συνακόλουθα του προσδοκώμενου οφέλους από τη διακίνησή τους, καταργώντας το κριτήριο της "μεγάλης ποσότητας" που υπήρχε στο άρθρο 23Α Ν. 3459/2006, το οποίο θεώρησε ότι ήταν αόριστο και μπορούσε να ερμηνευθεί διαφορετικά από κάθε δικαστήριο, και όχι να αποκλείσει την περίπτωση της ποινής της ισοβίου καθείρξεως στην περίπτωση της κατ' επάγγελμα διακινήσεως ναρκωτικών ουσιών σημαντικής αξίας, ανεξάρτητα από το εάν είχαν χαρακτηρισθεί οι οικείες ποσότητες υπό την ισχύ του προηγούμενου νόμου μεγάλες ή όχι.
Περαιτέρω, κατά την έννοια των ανωτέρω διατάξεων, όταν η διακίνηση ναρκωτικών ουσιών διαπράττεται από περισσότερους από έναν δράστες "από κοινού", το προσδοκώμενο όφελος, το οποίο υπερβαίνει το ποσό των 75.000 ευρώ, θα προσδιορισθεί μια φορά και θα αντιστοιχεί σε όλους μαζί τους δράστες, (ανεξάρτητα από τη μορφή της συμμετοχής εκάστου και ανεξάρτητα πόσοι εξ αυτών είναι γνωστής ταυτότητας σε κάθε συγκεκριμένη περίπτωση και πόσοι εξ αυτών έχουν συλληφθεί ή έχουν παραπεμφθεί σε δίκη), χωρίς το όφελος να επιμερίζεται μεταξύ τους. Αντίθετη εκδοχή θα οδηγούσε σε άτοπα αποτελέσματα, αφού, για να εμπίπτουν όλοι οι δράστες στην εν λόγω επιβαρυντική περίσταση, θα έπρεπε το συνολικό ποσό του οφέλους να υπερβαίνει το γινόμενο του ποσού των 75.000 ευρώ επί τον αριθμό των δραστών. Πέραν τούτου, ο εφαρμοστής του δικαίου θα ήταν υποχρεωμένος να διεισδύει στις εσωτερικές συμφωνίες μεταξύ των περισσοτέρων δραστών ως προς τη διανομή του οφέλους, οι οποίες, κατά τα δεδομένα της κοινής πείρας και λογικής, είναι άδηλες έναντι των τρίτων και δικαστικώς αναπόδεικτες.
Στην προκειμένη περίπτωση, κατά την εκδίκαση της υποθέσεως ενώπιον του δευτεροβάθμιου δικαστηρίου (7-6-2013) είχε ήδη δημοσιευθεί ο ν. 4139/2013, με τον οποίο καταργήθηκε στο σύνολό του ο ν. 3459/2006, με τις εξαιρέσεις που αναφέρθηκαν παραπάνω, και ρυθμίσθηκαν οι παραβάσεις διακινήσεως ναρκωτικών με νέες διατάξεις, και εκτέθηκαν ήδη παραπάνω αυτές που ενδιαφέρουν την ένδικη υπόθεση. Πριν την έναρξη της αποδεικτικής διαδικασίας ενώπιον του Πενταμελούς Εφετείου Αθηνών ο πρώτος κατηγορούμενος και ήδη πρώτος αναιρεσείων προέβαλε τον αυτοτελή ισχυρισμό περί μη εφαρμογής νόμου που δεν ίσχυε πριν την τέλεση της πράξεως και περί εφαρμογής του νεότερου επιεικέστερου νόμου. Ειδικότερα, ισχυρίσθηκε ότι δεν μπορεί να τύχει εφαρμογής στην περίπτωσή του η διάταξη του άρθρου 23 ν. 3459/2006, εφόσον καταργήθηκε, ούτε όμως και να τύχει εφαρμογής η διάταξη του άρθρου 23 παρ. 2 περ. α' ν. 4139/2013, εφόσον με αυτήν διαπλάσσεται ένα νέο αδίκημα, αυτό της κατ' επάγγελμα διακινήσεως ναρκωτικών ουσιών με προσδοκώμενο όφελος άνω των 75.000 ευρώ, για το οποίο δεν του είχε ασκηθεί ποινική δίωξη, ούτε του απαγγέλθηκε κατηγορία, ούτε ως επιβαρυντική περίσταση προστέθηκε το στοιχείο αυτό κατά την εκδίκαση της υποθέσεως ενώπιον του πρωτοβάθμιου δικαστηρίου, αφού άλλωστε δεν είχε ψηφισθεί τότε ο νεότερος νόμος 4139/2013, και κατά συνέπεια η συμπεριφορά του εμπίπτει πλέον στο πεδίο εφαρμογής του βασικού εγκλήματος του άρθρου 20 του νέου νόμου, που τιμωρεί την πράξη της διακινήσεως με ποινή καθείρξεως 8 - 20 έτη και χρηματική ποινή μέχρι 300.000 ευρώ. Το δευτεροβάθμιο δικαστήριο απέρριψε τον ισχυρισμό αυτό ως μη νόμιμο, γιατί δέχθηκε ότι ναι μεν ο ν. 4139/2013 είναι πράγματι επιεικέστερος, εφόσον για την επιβολή της ποινής της ισοβίου καθείρξεως απαιτεί πλέον της κατ' επάγγελμα τελέσεως της πράξεως και την προσδοκία οφέλους άνω των 75.000 ευρώ, πλην όμως στην προκειμένη περίπτωση δέχθηκε, κατά την αναιρετικώς ανέλεγκτη περί τα πράγματα κρίση του, ότι το συνολικό (επιτευχθέν και προδοκώμενο) όφελος από τη διακίνηση ναρκωτικών ουσιών ανερχόταν σε 85.240 ευρώ, που υπερβαίνει το υπό του νόμου τασσόμενο όριο των 75.000 ευρώ.
Κατ' ακολουθίαν των όσων προεκτέθηκαν στις μείζονες σκέψεις και σε συνδυασμό με τις παραδοχές της προσβαλλόμενης αποφάσεως, ορθά το δευτεροβάθμιο δικαστήριο ερμήνευσε και εφάρμοσε την ουσιαστικού δικαίου ποινική διάταξη του άρθρου 23 παρ. 2 περ. α' ν. 4139/2013, ως ευμενέστερη εκείνης του άρθρου 23 ν. 3459/2006, με βάση την οποία είχε ασκηθεί σε βάρος των κατηγορουμένων ποινική δίωξη για αγορά, κατοχή και πώληση ναρκωτικών ουσιών κατ' επάγγελμα και κατ' εξακολούθηση, και δεν κατέστησε με την κρίση του αυτή χείρονα τη θέση των αναιρεσειόντων - κατηγορουμένων, και συνακόλουθα δεν προκλήθηκε απόλυτη ακυρότητα της διαδικασίας, και επομένως οι με την 1329/2014 απόφαση του Ζ' Τμήματος παραπεμφθέντες στην Ολομέλεια από το άρθρο 510 παρ. 1 στοιχ. Ε' και Η' Κ.Π.Δ. περί εσφαλμένης ερμηνείας και εφαρμογής ουσιαστικών ποινικών διατάξεων και υπερβάσεως εξουσίας πρώτος και δεύτερος λόγοι της από 1 Νοεμβρίου 2014 αιτήσεως του N. S. του M. και οι από το άρθρο 510 παρ. 1 στοιχ. Ε', Η' και Α' Κ.Π.Δ. περί εσφαλμένης ερμηνείας και εφαρμογής ουσιαστικών ποινικών διατάξεων, υπερβάσεως εξουσίας και απόλυτης ακυρότητας της διαδικασίας στο ακροατήριο πρώτος, δεύτερος και τρίτος λόγοι της από 4 Νοεμβρίου 2014 αιτήσεως της A. S. του G., με τους οποίους πλήττεται η προσβαλλόμενη 2584/2013 απόφαση του Πενταμελούς Εφετείου Αθηνών, είναι αβάσιμοι...".